Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 22 de junio de 2021 (D. José Luis Seoane Spiegelberg).
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PRIMERO.- Antecedentes relevantes
1º.- El presente proceso versa sobre una
demanda de modificación de las medidas definitivas acordadas en un previo
proceso matrimonial de divorcio seguido entre las partes. Se dictó sentencia
por parte del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de DIRECCION000, en la que,
con estimación parcial de la demanda, se estableció un régimen de custodia
compartida de los progenitores con respecto a sus hijos de 15 y 16 años de
edad, sistema que se desarrollará, en defecto de acuerdo entre los litigantes,
por períodos alternos de una semana con cada progenitor de lunes a lunes. Entre
otros pronunciamientos, se acordó no haber lugar a la modificación de la
atribución del uso de la vivienda familiar ni el reparto de gastos generados
por la misma, respecto de lo establecido en la sentencia de divorcio en que se
había fijado a favor de madre e hijos.
2º.- En relación a dicha atribución se
razonó por el juzgado lo siguiente:
"En cuanto a la atribución del
uso de la vivienda familiar, no se considera adecuado para el interés más necesitado
de protección que se suprima, pues de conformidad con lo previsto por el art.
96 del Código Civil subsiste la necesidad de garantizar a los hijos una
vivienda.
Y ello porque en el presente
disponen de la misma, pero el padre no tiene otra a su entera disposición, sino
que la comparte con su actual pareja, y puede verse privado del uso de este
inmueble. En el presente la convivencia entre los hijos del demandante y las
hijas de su actual pareja aparece como viable y conveniente para los hijos, pero
pudiera no ser así en un futuro, y la atribución del uso de la vivienda
familiar a los hijos (y sólo per relationem a su madre) garantiza que estos
puedan estar en compañía de su madre sean cuales fueren las vicisitudes de la
relación del padre con su nueva familia, o incluso de la capacidad económica de
aquel.
Se significa igualmente que ante la
diferencia de ingresos de las partes, no se ha impuesto una contribución
económica periódica al demandante precisamente en atención a que continúa
contribuyendo al pago de los costes de vivienda de los hijos en tanto estén con
su madre mediante el reparto de gastos de dicho inmueble establecido en la
sentencia de divorcio".
3º.- Interpuesto recurso de apelación,
su conocimiento correspondió a la sección vigesimocuarta de la Audiencia
Provincial de Madrid que, en lo que ahora nos interesa, confirmó dicho
pronunciamiento de la sentencia recurrida, con el argumento siguiente:
"La situación es la expuesta en
Ia resolución, el padre comparte su vivienda con una tercera persona y sería
dificultoso que todas esas personas se trasladasen al domicilio en el periodo
de su custodia o que se extinguiese el uso y estos se trasladasen al domicilio
de terceras personas que dependen en definitiva de las relaciones del
progenitor con ella y podían verse en situaciones futuribles privados de este,
por tanto en base a ello se establece el uso y disfrute en relación a los hijos
y a la madre en la única situación en relación con estos tengan cuenta además
que ello tiene que tener una influencia en el aspecto económico, que ya se ha
manifestado y por tanto continua y se mantiene la resolución siendo y
protegiendo el interés de los menores, con los razonamientos anteriores".
4º.- Contra dicha sentencia se
interpusieron por el padre recursos extraordinarios por infracción procesal y
casación, en los que interesó se declare extinguida, sin adscripción expresa,
la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a los hijos y a la
madre; o bien, subsidiariamente, que el mismo sea compartido por ambos
progenitores, por mensualidades alternas, hasta la liquidación de la sociedad
de gananciales, o en todo caso limitando la atribución del uso y disfrute del
inmueble familiar hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de
gananciales o de cualquier otro modo se liquide este bien, con imposición de
costas de la primera y segunda instancia.
5º.- El Ministerio Fiscal, al evacuar el
trámite de audiencia conferido, interesó la desestimación del recurso
extraordinario por infracción procesal. Con respecto al recurso de casación,
con apoyo en la jurisprudencia de esta sala, consideró que, en el caso de
autos, el hijo mayor Armando tiene actualmente 18 años (NUM004/2003), siendo
económicamente dependiente y el menor, Desiderio 16 años; necesitan un periodo
de adaptación, siendo procedente fijar un plazo de transición de dos años,
donde los hijos y su madre permanecerán en la vivienda familiar, tras el cual,
deberán abandonarla; momento en el que la vivienda se integrará en el proceso
de liquidación de la sociedad de gananciales (art. 96 del CC), medida que se
toma en interés de los menores, a la vista de la desproporción de los ingresos
de la madre, en aras a un ordenado cambio del sistema de custodia.
SEGUNDO.- Recurso extraordinario por infracción
procesal
1.- Motivo y desarrollo
El recurso se interpone, con apoyo
normativo en el art. 469.1.2º de la LEC, en relación con los arts. 218.2 y 209,
regla 3.ª de la precitada disposición general, por falta de motivación
suficiente de la sentencia de la Audiencia.
En el desarrollo del recurso se
sostiene, en síntesis, que la sentencia recurrida no se ajusta a las reglas de
la lógica y de la razón, el hecho de que el padre comparta una vivienda con
otra persona no supone, ni puede presuponer que los hijos puedan verse privados
de una vivienda. El padre ha adquirido una nueva que ostenta en copropiedad con
su actual pareja con la que convive, y no puede pretenderse una especie de
reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio, para poder
usarla de forma indefinida, pues la atribución de dicho uso no puede suponer
una expropiación del propietario, y un auténtico abuso de derecho. Se sostiene
que la resolución recurrida se adelanta a un hipotético problema que no se sabe
si se va a producir o no, y, de producirse, no tienen porqué verse privados de
la vivienda, al ser el padre copropietario de la misma, y máxime teniendo en
cuenta la edad de los menores de 15 y 16 años de edad respectivamente, cercana
a la mayoría de edad, máxime cuando no consta que la madre necesite una
especial protección, siendo funcionaria y con ingresos suficientes.
2.- Desestimación del recurso
La motivación de las resoluciones
judiciales constituye una manifestación del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la CE, y se corresponde con el
derecho, que ostentan todos los ciudadanos, a obtener una respuesta fundada de
los tribunales de justicia con respecto a las pretensiones ante ellos
formuladas, al tiempo que constituye expresión de la sujeción de los jueces al
imperio de la ley en el ejercicio de sus exclusivas funciones jurisdiccionales.
Esta exigencia de motivación,
consagrada normativamente en los arts. 120.3 de la Carta Magna y 218.2 de la
LEC, cumple tres funciones fundamentales en un Estado de Derecho, a las que nos
referimos en la sentencia 465/2019, de 17 de septiembre, cuales son: garantizar
la aplicación de la ley al margen de cualquier clase de arbitrariedad,
comprobando que la resolución judicial que zanja el conflicto responde a una
razonada aplicación del ordenamiento jurídico (art. 9.3 CE); permitir el
control jurisdiccional interno a través del régimen legal de los recursos
devolutivos establecidos en las leyes; y la consideración del ciudadano como
centro del sistema merecedor de explicaciones dimanantes de la Administración
de Justicia, de manera tal que tenga constancia de las razones por mor de las
cuales se estiman o desestiman sus pretensiones.
La motivación, en definitiva, ha de
ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la
expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso
lógico-jurídico que conduce a la decisión, al margen de que satisfaga o no los
intereses y pretensiones de las partes (sentencias del Tribunal Constitucional
14/91, 28/94, 153/95 y 33/96 y sentencias de esta Sala 889/2010, de 12 de enero
de 2011 y 465/2019, de 17 de septiembre, entre otras). En consecuencia, se
vulnera tan ineludible exigencia cuando no hay motivación -carencia total-, o
cuando es completamente insuficiente, también cuando la motivación está
desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado
desproporcionado o paradójico (sentencia 180/2011, de 17 de marzo).
No obstante, es también
jurisprudencia de esta sala la que viene sosteniendo que deben considerarse
suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones,
que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales
fundamentadores de la decisión; es decir, la ratio decidendi del fallo
pronunciado (sentencias 294/2012, de 18 de mayo, 95/2014, de 11 de marzo,
759/2015, de 30 de diciembre, 26/2017, de 18 de enero; 10/2018, de 11 de enero;
201/2021, de 13 de abril y 375/2021, de 1 de junio).
Pues bien, en el supuesto que
enjuiciamos, la sentencia recurrida, en su fundamento jurídico segundo, en sus
últimos párrafos, analiza la cuestión controvertida, expresando cuáles son las
razones por mor de las cuales adopta la decisión recurrida, y buena muestra de
la exteriorización de sus argumentos, es la crítica que se efectúa de los
mismos por la parte recurrente. Ahora bien, que se comparta o no la
fundamentación de una sentencia, no implica la vulneración del art. 218.2 de la
LEC, sin perjuicio de su impugnación de considerar que la misma infringe una
norma de derecho material o sustantivo; pero, en tal caso, entramos ya dentro
del marco del recurso de casación y no del propio del recurso extraordinario
por infracción procesal.
TERCERO.- Motivo de casación
El recurso de casación se interpone
por interés casacional (art. 477.2. 3º de la LEC), considera vulnerado el art.
96.2 del CC e infringida la doctrina jurisprudencial sobre la atribución del
uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida, a tales
efectos cita las sentencias 576/2014, de 22 de octubre; 593/2014, de 24 de
octubre; 658/2015, de 17 de noviembre; 51/2016, de 11 de febrero y 183/2017, de
14 de marzo, entre otras.
Sobre la cuestión debatida en el
recurso esta Sala ha recogido la doctrina jurisprudencial al respecto, en la
sentencia 558/2020, de 26 de octubre, en la que proclamamos:
"Nuestro Código Civil no regula
el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de
guardia y custodia compartida, produciéndose, en consecuencia, un vacío
normativo que es necesario cubrir por exigencias derivadas del principio non
liquet (art. 1.7 CC) y la tutela de los derechos e intereses legítimos de
los litigantes e hijos (art. 24 CE).
A tales efectos, no es de aplicación
lo establecido en el párrafo primero del art. 96 del CC; puesto que se refiere
a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a
uno de los progenitores sin perjuicio del derecho de vistas del otro, en cuyo
caso se resuelve el conflicto disponiendo que dicho uso corresponde a los hijos
y al cónyuge en cuya compañía queden. Fácil es comprender que lo establecido en
dicha norma no es aplicable a los casos en que ambos progenitores ostentan la
custodia compartida de los hijos menores y la correlativa convivencia periódica
con ellos, supuestos en los que no existe una sola residencia familiar, sino
realmente dos, la de cada uno de los padres con sus hijos.
Descartada pues la aplicación del
párrafo primero del art. 96 del CC, tampoco hallamos solución en lo dispuesto
en su párrafo tercero, que contempla la situación de un matrimonio sin hijos,
con lo que los hipotéticos intereses de éstos no son ponderados en dicho
precepto, regulando, por consiguiente, de nuevo una situación distinta a la que
conforma el objeto de este proceso.
A la hora de buscar una solución a
la problemática suscitada, la regulación más próxima la encontramos en el
párrafo segundo del art. 96 CC (sentencias 593/2014, de 24 de octubre;
465/2015, de 9 de septiembre; 51/2016, de 11 de febrero; 42/2017, de 23 de enero;
513/2017, de 22 de septiembre, 95/2018, de 20 de febrero, entre otras muchas),
que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos
menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de
ellos y los restantes en el otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya
que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores
de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera
temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la
circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores
custodios.
En cualquier caso, es el supuesto
que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta
valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo
procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el
mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la
decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar
normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de
concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en
cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir
en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada
arbitrariedad.
Con tal finalidad, en la ponderación
de las circunstancias concurrentes, se deberá de prestar especial atención a
dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de
protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de
estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda
que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de
ambos, o pertenece a un tercero" (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre
y 396/2020, de 6 de julio entre otras).
De acuerdo con dicha doctrina es
posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones
objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no
disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda
llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en
los que le corresponda tenerlos en su compañía (sentencia 95/2018, de 20 de
febrero). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se
establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos (sentencias
513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio, con cita de otra
jurisprudencia).
En este sentido, señala la sentencia
517/2017, de 22 de septiembre, que:
"[...] cuando se valora que no
existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el
progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una
vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no
procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda
familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o
cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una
vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre, con
cita de otras anteriores)".
Con esta finalidad de favorecer el
tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida se han fijado
plazos de uso temporal, valorando las circunstancias concurrentes, que han
oscilado desde un año (sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de
abril y 545/2016, de 16 de septiembre); de dos años (sentencias 513/2017, de 22
de septiembre y 15/2020, de 16 de enero); tres años (sentencias 465/2015, de 9
de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas
(sentencia 95/2018, de 20 de febrero) o en fin hasta que se proceda a la
liquidación de la sociedad legal de gananciales (sentencia 183/2017, de 14 de
marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un
imprescindible juicio circunstancial motivado".
En el caso de la sentencia 558/2020,
de 26 de octubre, se fijó también un plazo de dos años, ponderando las
circunstancias concurrentes.
CUARTO. - Examen de las particularidades
del caso litigioso
A los efectos de decidir la cuestión
controvertida, objeto del recurso, hemos de partir de la base de que la
vivienda familiar es cotitularidad de ambos cónyuges y de carácter ganancial.
En segundo lugar, la madre cuenta
con capacidad económica suficiente para disponer de otra vivienda, en la que
llevar a efecto el régimen de custodia con sus hijos, al ser funcionaria
pública, con unos ingresos correspondientes a la anualidad de 2018, de
26.382,07 euros, siendo superiores los del padre que se elevan a 53.961,15
euros.
El principio del interés superior
del hijo menor para garantizar a éste una vivienda, se encuentra cubierto con
la custodia compartida y con las posibilidades económicas de ambos progenitores
de gozar de una vivienda digna para disfrutar de la compañía de sus hijos.
Por otra parte, deben priorizarse,
como dice el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección
jurídica del menor, las medidas que, respondiendo a dicho interés, respeten
también los otros intereses legítimos presentes como los de los progenitores,
sin que, en el caso que enjuiciamos, concurra incompatibilidad entre ellos.
En definitiva, "[...] el
criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al
Juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el
del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que
aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable" (sentencias del
Tribunal Constitucional 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 de mayo,
FJ 4; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2; 71/2004, de 19 de abril, FJ 8; 11/2008,
de 21 de enero, FJ 7, 16/2016, de 1 de febrero, FJ 6).
O dicho en palabras de la sentencia
de esta Sala 319/2016, de 13 de mayo: "[...] en caso de que no puedan
respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés
superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir"
(sentencias de 26 de noviembre de 2015, rec. 36 de 2015 y de 27 de octubre de
2015, rec. 2664 de 2014). Ahora bien, no es éste el caso del litigio que nos
ocupa, en el que los intereses del hijo menor están garantizados y no son
incompatibles con los de su padre, sino susceptibles de satisfacción conjunta y
coordinada.
La circunstancia de que el padre
habite con su nueva pareja en otra vivienda de la que es cotitular en un
porcentaje del 20%, no constituye riesgo objetivo y racional de que los hijos
de los litigantes puedan verse privados de satisfacer sus necesidades de
habitación a costa de sus progenitores, en tanto en cuanto sigan dependiendo de
éstos, como una manifestación de la prestación de alimentos, ya que cuentan con
capacidad bastante para cubrir tal necesidad.
Por ello, procede estimar el recurso
y no atribuir el uso de la vivienda familiar sin limitación temporal en
aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta.
Tampoco tiene sentido la petición
concerniente al uso mensual alternativo, modelo de casa nido, que implicaría
contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para
el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica y que requiere
un intenso nivel de colaboración de los progenitores, por ello se descarta en
los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio; 215/2019, de 5
de abril; 15/2020, de 16 de enero y 396/2020, de 6 de julio.
En atención a las circunstancias
expuestas y jurisprudencia aplicable, consideramos que es procedente mantener
la atribución de la vivienda pero con carácter temporal respetando la manera
interesada por el propio recurrente hasta que se proceda a la liquidación de la
sociedad de gananciales o de cualquier otro modo se liquide dicho bien, lo que
conforma una limitación temporal en el uso que posibilita el tránsito ordenado
a la nueva situación.
QUINTO.- Costas y depósito
La desestimación del recurso
extraordinario por infracción procesal, conlleva la imposición de las costas
procesales a la parte recurrente, con pérdida de depósito conforme al apartado
9 de la disposición adicional 15.ª LOPJ.
La estimación del recurso de
casación conlleva que no se imponga a ninguna de las partes las costas de este
recurso, de conformidad con lo establecido en el 398.2 LEC, con devolución del
depósito constituido para interponer el recurso de casación, de conformidad con
el apartado 8 de la disposición adicional 15.ª LOPJ.
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