Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 19 de julio de 2021 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).
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PRIMERO.- Antecedentes.
Se presentó demanda de modificación
de medidas por el ahora recurrente, respecto de las adoptadas en sentencia de
10 de diciembre de 2008 que, entre otras medidas, estableció un régimen de
custodia materna respecto del menor -en ese momento de tres años, pues nació en
2005-, con autorización de traslado de residencia a Argentina, y demás medidas
inherentes a ello -régimen de visitas y pensión de alimentos-.
El actor, en lo que al presente
interesa, solicitó la custodia paterna, y medidas inherentes a ello, fundamentándolo
en los incumplimientos reiterados de la madre respecto de las visitas del padre
y en el deseo reiterado del menor de trasladar su residencia a España, para
vivir con el padre; la madre del menor, demandada, fue declarada en situación
de rebeldía procesal.
Por sentencia y al amparo del art.
217 LEC, y reglas onus probandi, y en atención al interés o beneficio
superior del menor, se desestimó la demanda; se destaca que: i) consta a través
de ejecuciones instadas por el padre, el incumplimiento del régimen de visitas
a favor de este por la madre; ii) que desde 2008 el menor ha acudido a España 3
veces, la última en 2016; iii) y que el menor cuenta con 14 años y no consta
que su voluntad o deseo sea residir en España con el padre. Por todo ello resuelve
que no basta por si solo el incumplimiento del régimen de visitas, no constando
que el hijo no reciba los debidos cuidados y atenciones de la madre, ni
constando su voluntad al respecto.
Recurrida dicha sentencia por el
padre, se desestima el recurso de apelación. Se indica por la Audiencia
Provincial que es preceptivo oír al menor que cuenta con quince años, y no ha
sido oído, desconociéndose por tanto cuál sea su voluntad sobre su custodia;
considera que no basta meras alegaciones del padre para valorar su interés y la
preservación de su correcto desarrollo y estabilidad, máxime tratándose de un
cambio de vida y entorno tan drásticos como el que generaría de estimarse la
pretensión. La Audiencia, no obstante, recuerda que la madre no ha cumplido el régimen
de visitas y comunicaciones, pero indica que, aunque ello sea reprobable, no
puede justificar el cambio pretendido, cuando no existen otras pruebas que
avalen la conveniencia de dicho cambio para el menor.
Casación e infracción procesal:
El demandante/apelante interpone
recurso de casación, al amparo del art. 477.2. 3.º LEC y lo articula en un
único motivo. En él alega infracción de los arts. 90 92, 103 y 159, los arts.
6, 59, 60, 76, 79 y 80 del Decreto Legislativo 1/2011 de 22 de marzo del
Gobierno de Aragón, art. 3.1 Convención de Derechos del Niño, art. 2 LOPJM,
770.4 LEC, y art. 39 CE al considerar que se aplica incorrectamente el
principio del interés superior del menor, con oposición a la doctrina
jurisprudencial contenida en SSTS 413/2014 de 20 de octubre, y la 154/2011 de 9
de marzo. Indica que no se ha escuchado al menor ni motivado la razón de ello.
Interpone conjuntamente recurso
extraordinario por infracción procesal, por cuatro motivos. El primero al
amparo del ordinal 2.º del artículo 469.1 LEC, por infracción de las normas
procesales reguladoras de la sentencia, en relación con el artículo 218.2 LEC;
alega falta de motivación. El segundo, al amparo del ordinal 2.º del artículo
469.1 LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia,
en relación con el artículo 218.1 LEC y alega que por falta de congruencia. El
tercer motivo, al amparo del ordinal 3.º del artículo 469.1 LEC, por infracción
de las normas procesales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la
infracción determine la nulidad conforme a la ley o produjera indefensión, con
infracción del art. 159 CC y 770.4 LEC por falta de audiencia del menor. Y el
cuarto, al amparo del ordinal 3.º y 4.º del artículo 469.1 LEC, por infracción
del artículo 24 CE, con vulneración en el proceso civil de derechos
fundamentales reconocidos en el art. 24 CE, al infringirse los arts. 24 CE
sobre tutela judicial efectiva y 39.3 y 4 CE sobre protección de los niños.
A través del recurso interesa:
1.º- Que se estime el recurso
extraordinario por infracción procesal, y se escuche al menor, mayor de 12
años, ordenando reponer las actuaciones antes de dictar sentencia para resolver
sobre el cambio de custodia del menor, ordenando los oficios, exhortos o
auxilios necesarios dado que reside en Argentina.
2.º- Que en caso de no considerar
necesario escuchar al menor, se otorgue al recurrente la custodia del menor,
por ser este tipo de custodia la más beneficiosa para el menor, con obligación
de abonar la madre 200,00 euros mes, de pensión de alimentos, y con el mismo
régimen de visitas a favor de esta que se estableció en sentencia de 10 de
diciembre de 2008.
3.º- Que de no estimar lo anterior,
case y anule la sentencia recurrida, conforme a los motivos de casación, y
acuerde: la custodia paterna, e imponga a la madre del menor, la obligación de
prestar alimentos por importe de 200,00 euros al mes a favor del hijo y
establezca el régimen de visitas y comunicaciones establecido en sentencia de
10 de diciembre de 2008 a favor de la madre.
El Ministerio Fiscal se adhirió a
los dos recursos, declarando la nulidad de lo actuado, acordando la exploración
del menor, activando a tales efectos los mecanismos de cooperación jurídica
internacional.
Recurso extraordinario por
infracción procesal.
SEGUNDO.- Motivos segundo y tercero.
Motivo segundo.- Al amparo de lo
previsto en el artículo 469.1.2 de la LEC, por infracción de las normas
procesales reguladoras de la sentencia, en cuanto la sentencia dictada por la
Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2.ª, infringe el artículo 218.1 de la
LEC, por falta de congruencia y normas aplicables al caso en la sentencia,
respecto a cuál es el beneficio e interés del hijo menor, cuando no se le ha
escuchado.
Motivo tercero.- Al amparo de lo
previsto en el artículo 469.1.3 de la LEC, por infracción de las normas legales
que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la
nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión, en cuanto la
sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2.ª,
infringe los artículos 159 del CC y art. 770.4 de la LEC, por falta de
audiencia del hijo menor, pues resulta imperativo oír a los hijos que tuvieran
suficiente juicio y en todo caso a los mayores de doce años, como se da en el
presente caso y ha sido determinante en el fallo judicial, prueba que se
tendría que haber propuesto y realizado de oficio.
TERCERO.- Decisión de la sala. Audiencia
del menor.
Se estiman los dos motivos,
analizados conjuntamente, lo que hace innecesario el análisis del resto de los
motivos y tampoco del recurso de casación.
Consta acreditado que el menor,
nacido el NUM000 de 2005, se encuentra bajo la custodia, declarada
judicialmente, de su madre en Argentina, desde los tres años de edad, mientras
que el padre continúa residiendo en España (Zaragoza).
Igualmente se prueba que la madre ha
incumplido en varias ocasiones los espacios de custodia de los que debería
disfrutar el menor con su padre.
En la sentencia de apelación,
incongruentemente, se declara que el menor "no ha sido oído en este
procedimiento conforme es preceptivo" y sin embargo no acuerda de oficio
la audiencia al menor.
Según declara la sentencia 157/2017,
de 7 de marzo, de esta sala: "En relación a la falta de exploración de la
hija, esta sala se ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de
ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan".
En igual sentido la sentencia
578/2017, de 25 de octubre.
En la sentencia 413/2014, de 20 de
octubre, de esta sala se declaró:
"La aparente contradicción
entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada
por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido
de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente
juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los
procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia,
sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo
acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia
del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005.
"Para que el juez o tribunal
pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será
preciso que lo resuelva de forma motivada".
En igual sentido la sentencia
648/2020, de 30 de noviembre.
A la vista de la mencionada doctrina
jurisprudencial, debemos declarar que debió oírse al menor, dado que por su
edad constaba con juicio suficiente, lo que debió acordar de oficio el
Tribunal, sabedor como era de su preceptividad.
A la vista de esta doctrina y de
acuerdo con los arts. 92, 2, 6 y 9 del C. Civil y 770 LEC, debemos declarar que
al no haberse oído al menor, procede estimar el recurso extraordinario por
infracción procesal y, en consecuencia, procede la anulación de la sentencia
recurrida, con devolución de los autos a la Audiencia Provincial para que,
previa exploración del menor, dicte sin demora la sentencia que con arreglo a
derecho corresponda, activando a tales efectos los mecanismos de cooperación
jurídica internacional.
A tal efecto la obtención de pruebas
en Argentina puede solicitarse en base a:
- Convenio de La Haya sobre
obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o mercantil de 18 de
marzo de 1970.
- Convenio de La Haya sobre
procedimiento civil de 1 de marzo de 1954.
- Convención Interamericana sobre
exhortos o cartas rogatorias, hecho en Panamá el 30 de enero de 1975.
(Fuentes BOE y Prontuario de Auxilio
Judicial Internacional del CGPJ).
CUARTO.- Costas y depósitos.
No procede imposición de las costas
del recurso extraordinario por infracción procesal ni en el de casación, con
devolución de los respectivos depósitos (art. 398 LEC).
FALLO:
Por todo lo expuesto, en nombre del
Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.º- Estimar el recurso extraordinario
por infracción procesal interpuesto por D. Gabriel, contra sentencia de fecha
10 de junio de 2020 de la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza
(apelación 656/2019).
2.º- Anular la sentencia recurrida, con
devolución de los autos a la Audiencia Provincial para que, previa exploración
del menor, dicte sin demora la sentencia que con arreglo a derecho corresponda.
3.º- No procede entrar en el análisis
del recurso de casación.
4.º- No procede imposición de las costas
del recurso extraordinario por infracción procesal ni en el de casación, con
devolución de los respectivos depósitos.
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