Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 14 de marzo de 2022 (D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG).
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PRIMERO.- Antecedentes
relevantes
1º.- Por parte del
Ministerio Fiscal se presentó demanda en la que interesó con respecto a la
demandada D.ª Amalia, que se determinase su capacidad jurídica, los medios de
apoyo más idóneos para la conservación de dicha capacidad, ya sea tutela,
curatela o defensor judicial, los actos concretos en los que precise dicha
intervención, así como las salvaguardias adecuadas.
2º.- El conocimiento
del procedimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000
(Ourense). Seguido el procedimiento en todos sus trámites, con práctica de las
pruebas preceptivas consistentes en el examen personal de la presunta incapaz
por parte del juez, audiencia de D. Eusebio (marido de Dña. Amalia) y de los
informes del médico forense de 25 de febrero de 2020 y de 28 de julio de 2020,
el juez consideró que había quedado acreditado que D.ª Amalia, de 87 años de
edad, presentaba un diagnóstico compatible con deterioro cognitivo leve y un
grado moderado de dependencia para las actividades básicas de la vida diaria.
Los trastornos se consideran permanentes. No reúne aptitudes suficientes ni
para gobernar sus bienes ni su persona con respecto a las habilidades de
autocuidado, tomar decisiones económicas, manejo de medicamentos, seguimiento
de pautas alimenticias, autocuidados de salud, conducción de vehículos,
conocimiento del objeto del procedimiento y sus consecuencias, o para tener
capacidad contractual.
Se dictó
sentencia en la que se declaró la incapacitación total de D.ª Amalia, para
regir su persona y bienes y para el ejercicio de sus derechos cívicos y
políticos; y, en consecuencia, se acordó, por el Juzgado, el nombramiento de la
Fundación Pública Gallega para Ia tutela de personas adultas (FUNGA), como
tutora respecto de la incapaz D.ª Amalia, quedando relevada de prestar fianza,
y debiendo ejercer su cargo con estricta observancia de los deberes y
prohibiciones inherentes al mismo. Igualmente, se ratificó la medida cautelar
adoptada por auto 66/2020, del Juzgado, relativo a autorización de ingreso
involuntario en centro residencial de la tercera edad de conformidad con lo
establecido en los artículos 762 y 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
3º.- Contra dicha
sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada. Su conocimiento
correspondió a la sección primera de la Audiencia Provincial de Ourense. El
tribunal de apelación no practicó las pruebas preceptivas del art. 759 LEC y
dictó sentencia confirmatoria de la pronunciada por el Juzgado, salvo en lo
relativo a la privación de los derechos cívicos y políticos, que se deja sin
efecto, así como en lo relativo al reconocimiento de la capacidad de D.ª Amalia
de otorgar testamento abierto con sujeción a lo dispuesto en el artículo 665
del CC.
4º.- Contra dicha
sentencia se interpuso por la demandada recurso de casación.
SEGUNDO.- Examen del
recurso de casación interpuesto
El recurso
se formuló por vulneración de los arts. 215, 287, 289, 290 y 291 del CC, con
infracción de la jurisprudencia reflejada en las sentencias de fecha 6-3-2019
(recurso n.º 3819/2018), y de 3-12-2020 (recurso n.º 6054/2019).
Se razonó
que procedía la institución de la curatela y no la de la tutela, por ser
aquella la medida que mejor se ajusta a la situación de la presunta incapaz a
la vista de la prueba practicada, especialmente los informes forenses obrantes
en autos, según los cuales la demandada presenta únicamente un "deterioro
cognitivo leve", observándose una discreta mejoría del estado cognitivo
pero persisten limitaciones, habiéndose suprimido, en relación al primer
informe evacuado (esto es, el de fecha 25-2-2020) la conclusión cuarta según la
cual "no reúne suficientes aptitudes ni para gobernar sus bienes ni su
persona". Se dice, en el recurso, que actualmente vive en compañía de su
marido en la vivienda familiar.
Se destaca
que no se han practicado en la segunda instancia las pruebas preceptivas que
prescribe el art. 759.3 de la LEC, si bien señala no se formula recurso
extraordinario por infracción procesal, al haber consentido la providencia de
fecha 28-4-2021, señalando el recurso para votación y fallo, "convencidos
como estábamos de que los informes forenses evacuados en primera instancia
serían suficientes para la estimación de nuestro recurso". No obstante, la
práctica de dichas pruebas hubiese ayudado a la Audiencia a fundamentar
debidamente sus convicciones, tanto por lo que atañe a la idoneidad del esposo
para ejercer el cargo de curador, como en lo atinente a la progresiva buena
evolución de D.ª Amalia en relación al ictus sufrido en el año 2019.
TERCERO.- La práctica de
las pruebas legales a las que se refiere el art. 759 de la LEC
El art. 759
LEC 1/2000, vigente durante la sustanciación del proceso, disponía que, en los
procesos de incapacitación, además de las pruebas que se practiquen de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 752, el tribunal oirá a los
parientes más próximos del presunto incapaz, examinará a éste por sí mismo y
acordará los dictámenes periciales necesarios o pertinentes en relación con las
pretensiones de la demanda y demás medidas previstas por las leyes. Nunca se
decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado
por el tribunal.
Y, en su
numeral tercero, se dispone: "Si la sentencia que decida sobre la
incapacitación fuere apelada, se ordenará también de oficio en la segunda
instancia la práctica de las pruebas preceptivas a que se refieren los
apartados anteriores de este artículo".
De igual
forma, se expresa el art. 759.4 LEC, en su redacción dada por la ley 8/2021, de
2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo
a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, al
normar que: "[...] si la sentencia que decida sobre las medidas de apoyo
fuere apelada, se ordenará también de oficio en la segunda instancia la
práctica de las pruebas preceptivas a que se refieren los apartados anteriores
de este artículo".
En la actual
redacción del precepto, tras exigir que se lleve a efecto por la autoridad
judicial la entrevista con la persona con discapacidad, así como dar audiencia
al cónyuge no separado de hecho o legalmente o a quien se encuentre en
situación de hecho asimilable, así como a los parientes más próximos, se
insiste en que no puede decidirse sobre las medidas que deben adoptarse sin
previo dictamen pericial acordado por el Tribunal emitido por profesionales
especializados de los ámbitos social y sanitario, sin perjuicio de contarse
también con otros profesionales especializados que aconsejen las medidas de
apoyo que resulten idóneas en cada caso (art. 759.1.3.º LEC).
No obstante,
la nueva ley dispone que en los casos en que la demanda haya sido presentada
por la propia persona con discapacidad -que no es el caso- el Tribunal podrá,
previa solicitud de ésta -que no ha realizado- y, de forma excepcional -sin que
concurran razones para ello-, no practicar las audiencias preceptivas, si así
resultara más conveniente para la preservación de su intimidad (art. 759.2
LEC).
Este
tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre las consecuencias legales
derivadas de la falta de observancia de dichos requisitos, de imperativo
acatamiento, tanto en primera como en segunda instancia, concebidos como
expresión de orden público procesal.
De esta
manera, la jurisprudencia, de la que es expresión la sentencia 185/2000, de 4
de marzo, anuda a la falta de práctica de tales pruebas, la declaración de
oficio de la nulidad de actuaciones, y así se razonó:
"[...]
como quiera que es uniforme y consolidada doctrina de esta Sala la de que la inobservancia
de los trámites esenciales y previos a toda declaración de incapacidad
(audiencia de los parientes más próximos del presunto incapaz y examen de éste
por el propio Juez), en cuanto cuestión de orden público e incluso de
trascendencia constitucional, puede ser apreciada "ex officio" por
esta Sala de casación (Sentencias de 20 de Febrero y 12 de Junio de 1989, 20 de
Marzo y 24 de Mayo de 1991, 30 de Diciembre de 1995), un somero examen del
proceso (tan defectuosamente tramitado) a que este recurso se refiere, pone
ostensiblemente de manifiesto que no han sido oídos los parientes más próximos
del presunto incapaz (ni uno solo de ellos), cuyo requisito, exigido
expresamente por el artículo 208 del Código Civil, tiene trascendencia
constitucional (Sentencias de 20 de marzo de 1991 y 19 de Febrero de
1996)".
Las
sentencias 252/2001, de 16 de marzo y 947/2002, de 14 de octubre, con las
citadas en ellas, recogieron el matiz jurisprudencial de considerar la
repetición de las diligencias preceptivas como necesarias, solamente, para el
caso de que se hubiera producido un cambio de criterio por el tribunal de
apelación, en relación con la sentencia dictada en primera instancia.
No obstante,
en la sentencia 610/2005, de 15 de julio, bajo la redacción del art. 759.3 LEC
1/2000, se consideran tales pruebas de oficio como necesarias para determinar
las medidas de apoyo que, en su caso, precise la persona para ejercer su
capacidad jurídica en condiciones de igualdad, tanto en primera como en segunda
instancia, y de esta forma se señala:
"El
art. 759.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha supuesto una transcendental
modificación respecto del derogado art. 208 del Código Civil, al imponer,
expresamente y para todo caso, la práctica de las pruebas a que se contrae su
apartado 1, extendiendo así el principio de inmediación, de especial relevancia
en estos procesos, al Tribunal de apelación. Cualquiera que sea la critica que
doctrinalmente pueda merecer el precepto, la obligación que impone al Tribunal
de apelación es de estricta observancia por constituir una norma esencial en
esta clase de procesos, cuya omisión constituye causa de nulidad de acuerdo con
el art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
En el
presente caso, la Audiencia Provincial, al conocer del recurso de apelación
contra la sentencia del Juzgado, no dio cumplimiento a lo prevenido en el art.
759.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resultando así infringida una norma
esencial del procedimiento de incapacitación, lo que aboca a la nulidad de
pleno derecho de la sentencia impugnada, solicitada por el Ministerio Fiscal,
de acuerdo con el art. 238.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo
evidente la indefensión producida atendida la especial finalidad protectora de
la persona que caracteriza esta clase de procesos".
Es obvio,
por lo tanto, que la Audiencia infringió una garantía procesal de fundamental
importancia a los efectos de pronunciarse sobre la fijación judicial de apoyos,
por lo que procede decretar la nulidad de actuaciones, sin que sea óbice para
ello que la parte recurrente no hubiera impugnado la diligencia de ordenación,
que fijaba el día y hora para deliberación y fallo, dado que se trata de una
norma imperativa, ajena al comportamiento procesal y disposición de la
recurrente, que es de orden público y de relevancia constitucional, con las
únicas causas de exención del actual 759.2 LEC, que no concurren como antes
hemos analizado.
Deberá pues
la Audiencia llevar a efecto las diligencias prevenidas en el art. 759 LEC,
cuales son la entrevista con la demandada, audiencia de los familiares más
próximos y dictamen pericial, y con su resultado decidir el recurso de
apelación interpuesto y, al hacerlo, adaptar la sentencia al nuevo régimen
legal impuesto por la Ley 8/2021, como exige su disposición transitoria sexta.
CUARTO.- Sobre costas
Dada la
nulidad que se decreta no procede entrar en el examen del recurso de casación
por interés casacional interpuesto, no procediendo declaración alguna sobre las
costas causadas.
FALLO:
Por todo lo
expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución,
esta sala ha decidido:
1º.- Declaramos la
nulidad de pleno derecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de
Ourense n.º 232/2021, de 18 de mayo, en el rollo de apelación n.º 166 de 2021,
reponiendo las actuaciones al momento anterior de señalamiento para
deliberación y fallo para que se proceda a dar cumplimiento a lo previsto en el
artículo 759 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la mayor brevedad posible, y,
una vez practicadas dichas pruebas, se dicte sentencia con adaptación al nuevo
régimen jurídico de la ley 8/2021.
2º.- No ha lugar a
entrar a resolver sobre el recurso de casación por interés casacional
interpuesto.
3º.- No ha lugar a
hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso de casación.
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