Contratos bancarios y financieros. Es cierto que tanto el contrato de préstamo hipotecario, como sus novaciones y la constitución de una hipoteca de máximo carecen de la condición de productos financieros complejos, a los que resultaban de aplicación las exigencias de información precontractual contenidas en la normativa pre-MiFID. Pero el contrato contenía un derivado implícito previsto para el cálculo de intereses, en caso de que el Euribor a 12 meses superará el 5.5%, en cuyo caso además dejaría de aplicarse el interés fijo convenido del 4,96% nominal anual. Y este derivado implícito, según la jurisprudencia de esta sala, sí tendría esa consideración de producto financiero implícito, respecto del cual debían operar las exigencias de información de la normativa pre-MiFID. Es necesario acreditar que, en atención a los conocimientos y experiencia de los prestatarios, al tiempo de realizarse esta contratación, se les explicó cómo funcionaría el derivado y los riesgos que entrañaba.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 27 de septiembre de 2023 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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CUARTO. Motivos primero, segundo y tercero del recurso de casación

1. Formulación de los motivos. El motivo primero denuncia la infracción del art. 2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, LMV) y la uniforme doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que ha declarado que el derivado financiero implícito en un producto complejo sometido, en función de la fecha de suscripción, a la normativa pre-MiFID o MiFID.

El motivo segundo denuncia la infracción del art. 79 LMV y del art. 5 del anexo del RD 629/1993, de 3 de mayo, así como la jurisprudencia contenida en las sentencias 66/2017, de 2 de febrero, y 651/2015, de 20 de noviembre, que consideran dichos preceptos de aplicación al objeto de analizar si el asesor en materia de inversión cumplió su deber de información sobre los riesgos del producto, y en la sentencia 668/2015, de 4 de diciembre, en relación con el valor probatorio que debe darse a la declaración testifical de los empleados del banco contratante.

Y el motivo tercero denuncia la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC, así como la jurisprudencia sobre el error vicio y sus requisitos -excusabilidad y esencialidad- que deben concurrir en su apreciación, contenida entre otras en la sentencias 98/2018, de 19 de febrero, 450/2016, de 1 de julio, y 651/2015, de 20 de noviembre.

2. Resolución de la Sala. Procede analizar conjuntamente los tres motivos, en atención su vinculación, y desestimarlos por las razones que exponemos a continuación.

Es cierto que tanto el contrato de préstamo hipotecario, como sus novaciones y la constitución de una hipoteca de máximo carecen de la condición de productos financieros complejos, a los que resultaban de aplicación las exigencias de información precontractual contenidas en la normativa pre-MiFID. Pero el contrato contenía un derivado implícito previsto para el cálculo de intereses, en caso de que el Euribor a 12 meses superará el 5.5%, en cuyo caso además dejaría de aplicarse el interés fijo convenido del 4,96% nominal anual. Y este derivado implícito, según la jurisprudencia de esta sala, sí tendría esa consideración de producto financiero implícito, respecto del cual debían operar las exigencias de información de la normativa pre-MiFID.

Así lo hemos venido considerando en casos anteriores, por ejemplo en la sentencia 343/2020, de 23 de junio:

"En el marco de estas exigencias contenidas en la normativa pre MiFID, la entidad financiera demandada (BBVA) estaba obligada a suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible a los clientes (...) que permitiera conocer no sólo cómo funcionaba el producto, en este caso el derivado implícito, sino también los riesgos concretos que generaba, entre los que se encontraba el coste que podría llegar a suponer su cancelación.

"Para cumplir con esta exigencia no basta con que el derivado se hubiera concertado al amparo de un préstamo hipotecario y estuviera, por ello, documentado en escritura pública. Es necesario acreditar que, en atención a los conocimientos y experiencia de los prestatarios, al tiempo de realizarse esta contratación, se les explicó cómo funcionaría el derivado y los riesgos que entrañaba (...)".

El contrato de préstamo que incorporaba el derivado implícito se concertó el 29 de junio de 2007, antes de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva MiFID, con el art. 79 bis LMV1988. Y constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV1988), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV1988 y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 559/2015, de 27 de octubre).

3. Aunque la sentencia de apelación haya contradicho esta jurisprudencia al declarar que el derivado implícito no estaba sujeto a las exigencias de información precontractual de la normativa pre-MiFID, por no considerarlo un producto financiero complejo, no puede prosperar el recurso de casación por falta de efecto útil, ya que los hechos declarados probados en la sentencia muestran que al administrador de la sociedad demandante se le suministró esa información sobre el producto y sus riesgos antes de su contratación.

La Audiencia, al asumir la declaración testifical del Sr. Virgilio, el director de la oficina que atendió al Sr. Victoriano en la concertación del préstamo hipotecario con derivado implícito, contrastado con las declaraciones del Sr. Victoriano y del resto de los testigos, considera acreditado que al administrador de la demandante prestataria se le explicó cómo funcionaba el derivado implícito de acuerdo con el interés convenido, que a tal efecto le hicieron proyecciones y simulaciones claras, y que, en el caso de amortización anticipada del préstamo, la cancelación del derivado conllevaría un coste que no podía calcularse de antemano, sin perjuicio de mostrar una idea aproximada. Este coste solo operaría en caso de que se amortizara el préstamo, de lo que el propio Sr. Victoriano negó que tuviera interés en hacerlo, ni que hubiera sido un reparo cuando se planteó la venta del edificio y la amortización del préstamo.

Bajo esta constancia de que se cumplieron las exigencias de información precontractual sobre el derivado implícito, no se aprecia la existencia de error vicio en el prestatario, razón por la cual procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO. Costas

Desestimados los recursos de casación e infracción procesal, procede imponer las costas de ambos recursos a la parte recurrente, de conformidad con el art. 398.1 LEC, con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª, apartado 9.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.