Procesal Civil. Falta de litisconsorcio pasivo necesario. Apreciación de oficio en segunda instancia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de León (s. 1ª) de 8 de noviembre de 2011 (D. MANUEL GARCIA PRADA).

SEGUNDO: El recurrente alega como primer motivo de impugnación de la sentencia estimatoria de la demanda negatoria de servidumbre de paso, la excepción ya alegada en el acto del juicio de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Se argumenta que el acceso discutido y que la sentencia atribuye como de la exclusiva propiedad de las viviendas NUM000 - NUM002 y NUM003 - NUM002, según la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de 26 de diciembre de 2003, otorgada por Endesa Generación S.A. antigua propietaria de las viviendas, afecta no sólo al ahora recurrente sino que también está claramente vinculado el otro propietario de la vivienda situada en la parte baja, concretamente la NUM003 - NUM001 y que no ha sido demandado en la litis.

La figura procesal del litisconsorcio pasivo necesario, creación esencialmente jurisprudencial, se produce como consecuencia de la pluralidad de partes en el proceso y cuya presencia en el mismo es exigida y determinada por la relación jurídico material y por razones de economía procesal, siendo necesaria la intervención en el mismo como demandados de todas aquellas personas, físicas o jurídicas, que puedan resultar afectadas por la resolución que ponga fin al litigio, así como mantener los principios procesales de que nadie puede ser condenado sin ser oído y el de la santidad de la cosa juzgada. El fundamento legal actual de esta figura del litisconsorcio pasivo necesario está en el artículo 24.2, de la Constitución, que proclama el principio de la tutela judicial efectiva sin indefensión.

Como dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo se trata de evitar que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos ni vencidos en juicio, así como la de impedir que se produzcan sentencias contradictorias sin posible ejecución; situaciones que sólo se dan respecto a los terceros directamente intervinientes en la relación jurídico-material debatida, pero no aquellos otros a los que sólo les afecta de una forma indirecta, refleja, mediata o prejudicial por simple conexión (SSTS:, entre otras, de 8 de marzo de 1.989, 9 de junio de 1.992, y 7 de junio de 1.996). La STS. de 10 de octubre de 2.000 señala que la doctrina jurisprudencial recoge al respecto que "no basta con que los efectos que se produzcan hacia un tercero sean de carácter meramente reflejo para que cause la excepción de litisconsorcio pasivo necesario" (STS. de 23 de octubre de 1.990). Así pues, sólo puede entrar en juego dicha excepción respecto a aquellas personas que verdaderamente hubiesen intervenido en la relación contractual o jurídica objeto del litigio (STS. de 6 de marzo de 1.990).

El defecto litisconsorcial puede ser apreciado de oficio, aunque no haya sido invocado por alguna de las partes y es apreciable de oficio, incluso por el Tribunal de apelación, porque afecta a su competencia funcional (art. 227.2, párrafo segundo, de la LEC).

En este sentido ya nos hemos manifestado en sentencia de esta misma Sección de fecha 21 de julio de 2008, y en la de 12 de febrero de 2010 en la que, con cita la sentencia de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 25 de febrero de 2008, se dice: "Pues bien, planteada por esta Sala la cuestión en tal forma, ha de aplicarse la doctrina fijada por la Secc. 25 de esta Ilma. Audiencia Provincial de Madrid de 22 de septiembre de 2005 reiterada en la de 31 de julio de 2007, de manera que lo antes expuesto evidenciaría "la inadecuada constitución de la relación jurídico  procesal en el procedimiento al que el presente Rollo de Apelación se contrae, por falta de litisconsorcio pasivo necesario -de obligada e imperativa apreciación, incluso de oficio, por los Tribunales, dada su naturaleza de orden público-, ya que, como se ha razonado, la pretensión deducida debió ser dirigida también frente a D...-" "La concurrencia de tal defecto procesal, que fue indebidamente rechazado por la juzgadora a quo en el acto de la Audiencia Previa y que no es susceptible de subsanación en la presente alzada al carecer este tribunal de competencia funcional para ello, determina la existencia de una infracción procesal determinante, habida cuenta de lo establecido en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de la nulidad radical de la sentencia objeto de la presente alzada y de todo lo actuado desde el acto de la Audiencia Previa prevenido en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, momento en que tal defecto debió haber sido apreciado y subsanado conforme a lo prevenido en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al que han de retrotraerse las actuaciones." "Conclusión a la que no es óbice alguno lo prevenido en los párrafos segundos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto la nulidad de actuaciones que se declara deriva, precisamente, de la falta de competencia funcional del tribunal para subsanar el defecto procesal. Subsanación legalmente contemplada en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, conforme a lo establecido en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, viene directamente impuesta por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Constitución, cuyo contenido, conforme a lo preceptuado por el artículo 7 de la misma Ley Orgánica del Poder Judicial, no puede desconocerse, restringirse, menoscabarse o inaplicarse, en modo alguno, por las resoluciones judiciales." "En este sentido, ha de recordarse que la imposibilidad legal de decretar de oficio, con ocasión de un recurso, una nulidad de actuaciones no solicitada en dicho recurso -que expresamente establecen los segundos párrafos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-, aparece expresamente excepcionada en aquellos supuestos en los que se apreciare falta de competencia funcional; como, en definitiva, acontece en el presente supuesto en el que, como se ha apuntado, la declaración de nulidad de actuaciones viene impuesta por la falta de competencia funcional de este tribunal para subsanar el defecto procesal apreciado. No debiendo olvidarse tampoco, en este punto, que como cabe inferir de lo prevenido en el párrafo primero de los reseñados artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la declaración de nulidad de actuaciones es siempre y en todo caso subsidiaria de la imposibilidad de subsanación".

"Por otro lado y como afirma la SAP de Tarragona de 3 de julio de 2006 'hemos de incidir, abundar e insistir, en que a diferencia de lo que ocurre en otro tipo de excepciones, este instituto procesal queda fuera de la jurisdicción rogada, pues tras la promulgación de la Constitución Española, ha adquirido rango constitucional por afectar a principios consagrados en el Texto Fundamental, y en razón de trascender sus efectos al orden público y al interés social, puede y debe ser apreciada de oficio, aunque no haya sido alegada por los demandados, no se haya propuesto en debida forma o ya ha resultado con posterioridad, incluso en trámite extraordinario de casación...'. Esta premisa fundamental del ordenamiento civil adjetivo, ha permanecido inalterada en la doctrina jurisprudencial durante la vigencia de la LEC DE 1881 y tras la entrada en vigor de la actual LEC 1/2000, como evidencian las SSTS de 15 de abril y 8 de junio de 1982, 14 de enero y 19 de diciembre de 1984 y 2 de diciembre de 1999, y las más recientes posteriores a la entrada en vigor de la actual LEC, de 30 de octubre y 5 de noviembre de 2003, 9 de junio de 2004 y 13 de mayo de 2005."

La proyección de la anterior doctrina al caso y que compartimos, lleva a declarar la nulidad de lo actuado para subsanación del defecto litisconsorcial y la correcta integración subjetiva del proceso y su imperativa constitución con todos aquellos que deben ser parte en él.