Civil – Contratos. Procesal Civil. Contrato de obra. Acción directa del subcontratista contra el dueño de la obra. Cuando el demandado es la Administración la jurisdicción competente sigue siendo la civil.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (s. 3ª) de 8 de noviembre de 2011 (D. ANGEL MUÑIZ DELGADO).

SEGUNDO. - (...) entendemos que ejercitada en demanda la acción directa contemplada en el art. 1597 del Código Civil por un materialista frente a la Administración que ostenta la posición de comitente o dueño de la obra, es competente para su conocimiento la jurisdicción civil y no la contencioso administrativa, bien ocupe la Administración Pública la posición de demandada en solitario bien la comparta con personas jurídico privadas como el contratista principal u otros intervinientes en la cadena de subcontratas.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 12-12-07, con cita de otras, expresa que en este tipo de supuestos "No se trata de determinar en este caso si concurrió o no responsabilidad patrimonial de la Administración local por las consecuencias de la obra, cuyas derivaciones son ahora objeto de este litigio, sino de aplicar las reglas del contrato de obra, que numerosa jurisprudencia de esta Sala ha considerado que se rige por las normas civiles. Así la sentencia de 18 julio 2002, en un supuesto en que se había demandado al Ayuntamiento dueño de la obra, dice que "la jurisdicción competente es la civil, porque el contrato de obra tiene naturaleza jurídica intrínsecamente de Derecho civil, la entidad pública que contrata actúa como persona jurídica de derecho civil y, en todo caso, el pago del precio del contrato de obra es de naturaleza puramente civil "; lo mismo se afirma en la sentencia de 24 enero 2006, que con cita de sentencias anteriores, señala que "La acción ejercitada contra la Administración del Estado, es la acción directa que prevé el artículo 1597 CC, y en la demanda se ha ejercitado la acción con el subcontratante Dragados basada en el subcontrato de obra y la acción directa contra el dueño de la obra que es el Estado; ambas acciones tienen la misma causa, que es el subcontrato de obra, de naturaleza civil y pretender que se ejercite la acción contra aquélla en la jurisdicción civil y la acción directa contra éste en la jurisdicción contencioso - administrativa sería tanto como dividir la contingencia de la causa" (ver asimismo STS de 12 mayo 1994, citada en la sentencia reproducida y las allí mencionadas). A ello debe añadirse que no se trata en este litigio de reclamar la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento dueño de la obra, sino de la incidencia del cumplimiento de un contrato de obra, en el que la jurisprudencia de esta Sala es constante en admitir la propia competencia."

En similar sentido se pronuncia el sentir de la mayoría de Audiencias Provinciales, entre las que cabe citar la de Vizcaya auto de 8-6-07, la de Zamora auto de 29-7-05, la de Soria Auto de 19-7-10 o la de Asturias Auto 5-10-09. Procede en su consecuencia entrar a conocer del fondo del litigio que se suscita, analizando si concurren o no los requisitos para la prosperabilidad de la acción directa ejercitada y dando respuesta a las excepciones y motivos de oposición que al efecto se han suscitado por el Ayuntamiento demandado.

(...)

CUARTO.- Dando contestación al resto de motivos de oposición articulados en la contestación a la demanda hemos de reiterar al efecto lo que ya exponíamos, en un supuesto similar al presente, en la sentencia de esta propia Sección de 27 de mayo de 2008, en el sentido de que "Es reiterada la doctrina de la jurisprudencia menor que exige como requisito de la acción directa la existencia de un crédito vencido y exigible del subcontratista frente al contratista principal, sin que se repute necesaria la previa insolvencia de este, mas si al menos la intimación de la mora una vez que dicho crédito no ha sido atendido, ello con el fin de evitar la arbitrariedad que en otro caso podría caracterizar su ejercicio. En el caso que nos ocupa es cierto que la parte actora no ha acompañado documentación acreditativa del impago de los efectos que se libraron para hacer efectivo el precio del contrato de obra concertado con el contratista principal, ni tampoco requerimiento alguno de pago posterior al vencimiento de dichos efectos. Sin embargo obra en el procedimiento el auto de..., en cuya virtud se declara en concurso voluntario al contratista principal, así como certificación expedida por la administración de dicho concurso, expresiva de que en su informe se ha reconocido provisionalmente a favor de la entidad aquí demandante el crédito en cuestión en base a las propias facturas que sustentan la demanda. La inclusión de dicho crédito a favor de la actora en la lista elaborada por la administración concursal junto a su informe, de conformidad a lo dispuesto en el art. 94 de la vigente Ley Concursal, evidencia sin lugar a dudas que no ha sido satisfecho. No es óbice para ello el carácter provisional de dicho reconocimiento, dado que cuando se inició el presente litigio no hacía siquiera un mes que se había presentado la solicitud de concurso por el contratista, por lo que durante el periodo hábil probatorio no ha existido tiempo material para el desarrollo del procedimiento concursal en cumplimiento a lo dispuesto en el art. 97 y ss de la ley que lo disciplina. Por otra parte, la inclusión del crédito en la relación de acreedores que preceptivamente ha de acompañar el concursado con su solicitud, conforme a lo dispuesto en el art. 6 nº 2.4 de la Ley Concursal, es claro y suficiente reconocimiento de la existencia de la deuda y de que no ha sido satisfecha. El mero hecho de solicitar voluntariamente el contratista su declaración en concurso y el acogimiento judicial de dicha pretensión, implica el reconocimiento de su insolvencia, es decir de la imposibilidad de atender al pago de sus obligaciones entre las que se encuentra el crédito objeto de autos. Huelga en consecuencia la intimación de la mora, en tanto dicha insolvencia y la declaración en concurso del contratista evidencian la ausencia de toda posible arbitrariedad en la presente reclamación al dueño de la obra".

Por otra parte hemos de precisar que cuando se reclama por primera vez al Ayuntamiento demandado el 1 de Septiembre de 2009 dicho crédito ya se hallaba vencido, pues tal y como consta en ambas facturas, admitidas y contabilizadas como antes dijimos por el contratista principal, la forma de pago pactada era al contado en sus propias fechas, que no son otras sino el 30 de junio y el 31 de julio del 2009. En dichas fechas fueron contabilizadas como antes expresamos y por lo tanto tácitamente admitidas, sin que quepa entender que su exigibilidad quedare condicionada a una expresa aprobación o conformidad por parte del contratista a tenor de lo dispuesto en el art. 9.5 in fine del RDL 9/08. Este precepto señala que el pago ha de efectuarse en el plazo "máximo" de 30 días naturales, es decir que cabe pactar otro inferior, y desde la fecha de aprobación que ha de entenderse viable se produzca tácitamente por su admisión y contabilización sin reservas. El crédito por lo tanto era ya vencido, exigible y se había reclamado del contratista mediante la remisión de las oportunas facturas con pacto de pago al contado que este ya había aceptado y contabilizado cuando el 1 de Septiembre de ese mismo año 2009 el subcontratista presenta escrito ante el Ayuntamiento demandado (f.66), identificando la obra para la que se había producido el suministro, las facturas que la documentaban con copia de las mismas, la identidad del contratista, el impago por parte de este y el requerimiento para que retenga el importe de dicho crédito de las cantidades que adeudare a dicho contratista poniéndolo a su disposición. En nada empece a ello que a posteriori el subcontratista siguiera reclamando al contratista ya en los siguientes meses de diciembre de 2009 y enero de 2010, intentando infructuosamente que bien este o el Ayuntamiento le abonasen su crédito, pues tales misivas no eran sino reincidir en una reclamación que ya se había efectuado con la remisión de las facturas y durante el mes de julio y agosto, siendo precisamente el que tales requerimientos no fueran atendidos por el contratista el motivo de reclamar al Ayuntamiento el 1 de Septiembre.

QUINTO. - (...) En definitiva, se ha acreditado suficientemente la realidad y existencia de los suministros de hormigón por parte de la actora y su empleo en la obra que había sido adjudicada por el Ayuntamiento demandado al contratista. Vencido el crédito derivado de dicho suministro, remitidas las correspondientes facturas al primitivo deudor a fin de que las abonase infructuosamente y desatendidos los requerimientos formulados al efecto, fue requerida de pago fehacientemente por la demandante la entidad local propietaria de la obra cuando aun entonces, el 1 de septiembre de 2009, adeudaba al contratista principal el importe de las dos últimas certificaciones que ascendía a una suma próxima a los 24.000 euros, muy superior al crédito por el suministro de hormigón que nos ocupa. Lejos de atender a dicho requerimiento y de abonar dicho crédito al materialista que le había requerido al efecto, el Ayuntamiento optó por hacer pago al contratista de la tercera certificación, que excedía con mucho de lo debido a aquel, y por atender con el importe de la cuarta un embargo de la Hacienda Pública. Entendemos en su consecuencia concurren todos los requisitos precisos para la prosperabilidad de la acción directa ejercitada en la demanda, por lo que vamos a acogerla con estimación del recurso y revocación de la sentencia apelada.