Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s. 5ª) de 21 de noviembre de 2011 (Dª. MARIA JOSE PUEYO MATEO).
SEGUNDO.- El juzgador de primera instancia, tras analizar detallada y exhaustivamente los hechos y la prueba practicada, estimó que la propietaria de la atracción era responsable del daño causado, pues se trataba de un niño de tan sólo 11 años en el momento de ocurrir los hechos, que según se señala en la recurrida no puede consentir válidamente y, por tanto, aunque la atracción funcione más o menos correctamente existía un riesgo evidente, bien por defecto en el colchón hinchable del toro bien por falta de información, y sin que a ello empeza el que la atracción haya cumplido las disposiciones administrativas en cuanto a permisos, ya que la caída y la lesión acreditan que de un modo u otro, especialmente tratándose de menores, no se adoptaron las medidas de seguridad suficientes, sin que pueda omitirse que quien crea un riesgo que le proporciona beneficio deba responder de la situación creada.
La parte apelante alega que el infortunio se debió a una causa fortuita al caer el menor en una mala postura y originarse las lesiones que padeció, no existiendo prueba alguna de que el colchón en la zona hinchable que se encuentra alrededor del toro mecánico, y cuya finalidad es amortiguar la caída, tuviera defecto alguno, como tampoco se acreditó que en el desarrollo de la atracción se produjera alguna anomalía, debiendo recordar que la atracción funciona a través del programa informático, por lo que el desarrollo de la actuación es totalmente automático, reiterando respecto a la falta de información que se le imputa, que la atracción lleva aparejada por sí misma un riesgo que es asumido por el usuario y que en el presente caso fue aceptado implícitamente por los propios padres. Finalmente señala que el toro mecánico estaba asegurado como un hinchable.
La Sala
Y en este sentido se pronunció la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 27-2-09, en la que se declara "Ciertamente la jurisprudencia ha tenido en cuenta que en ciertas actividades que implican riesgo o peligro, como sucede en algunas practicas lúdicas, (así encierros taurinos) y deportivas, el elemento de la aceptación del riesgo por parte del que resulte perjudicado de dichas actividades, siendo consciente de los riesgos que su práctica conlleva, hace desaparecer, a priori, la exigencia de responsabilidad a terceras personas.
Sin embargo no puede ser éste el criterio a seguir cuando de utilización de una atracción de feria se trata. Como dijera la Sentencia de la A.P. de Sevilla, Sección Quinta, de 3-2-2005 (JUR 2005, 145779), (rec. 8301/2004) "quien utiliza una atracción de feria, (atracción mecánica lúdica), cualquiera que sea su naturaleza y objeto, lo hace con el solo afán de divertirse y no tiene por qué asumir que su integridad corra peligro físico alguno si hace uso de la misma de acuerdo con las instrucciones que les proporcionen las personas que se encuentran encargadas de la misma, salvo, naturalmente, que estos mismos empleados o carteles perfectamente visibles adviertan de la posibilidad de lesiones incluso cuando se utilice correctamente, aunque parece difícilmente concebible que se autorice una atracción que usada correctamente sea peligrosa para la integridad física de los usuarios. El hecho de que la atracción cumpla todas las especificaciones técnicas legalmente exigibles, se encuentre autorizada y no tuviese en el momento del accidente averías mecánicas o defectos de funcionamiento no es suficiente, puesto que ello no exime a los encargados del aparato de adoptar todas las precauciones necesarias para que los usuarios no sufran daño alguno".
Y es que el artículo 1.902 del Código Civil descansa en un principio básico culpabilista, tratándose de diligencia exigible a los titulares de instalaciones públicas, no es permitido desconocer (S.T.S. de 19 de diciembre de 1.992 (RJ 1992, 10703)) que la diligencia requerida comprende, no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios, que en este caso existen, no habiéndose cuestionado la instalación del artilugio cumpliendo la normativa aplicable, sino, además, todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso, con inversión de la carga de la prueba y presunción de conducta culposa en el agente, así como la aplicación, dentro de unas prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo, aunque sin erigirla en fundamento único de la obligación de resarcir, todo lo cual permite entender que para responsabilizar una conducta, no sólo ha de atenderse a esa diligencia, exigible según las circunstancias personales, de tiempo y lugar, sino, además al sector del tráfico o al entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar si el agente obró con el cuidado, atención y perseverancia apropiados, y con la reflexión necesaria para evitar el perjuicio (Ss. T.S. de 23 de marzo de 1.984 (RJ 1984, 1431), 1 de octubre de 1.985 (RJ 1985, 4566), 2 de abril de 1.986 (RJ 1986, 1788), 17 de julio de 1.987 (RJ 1987, 7675) y 28 de octubre de 1.988 (RJ 1988, 7750)).
En el concreto supuesto que se enjuicia, la diligencia exigible a quienes explotan la atracción mecánica consiste, en principio, en que la misma sea conforme con las disposiciones reglamentarias, como requisito para la autorización de funcionamiento, extremo éste, que como hemos dicho, no fue objeto de debate, requiriéndose, para que proceda declarar la responsabilidad, en el curso del funcionamiento, la apreciación de conducta activa u omisiva, en los titulares de la atracción, o personas por las que deban responder, con relación, de causalidad entre ella y el resultado dañoso (Ss. T.S. de 11 de marzo de 1.988 (RJ 1988, 1961), 12 de diciembre de 1.988 y 19 de diciembre de 1.992). La responsabilidad del principal por los actos de sus auxiliares y dependientes, ya por culpa "in eligendo", ya en virtud del principio "cuius est commodum eius est periculum", está admitida reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo (Ss. T.S. de 1 de enero de 1.982, 9 de diciembre de 1.983 (RJ 1983, 6924), 10 de mayo de 1.984, 10 de mayo de 1.986, 21 de septiembre de 1.987, 21 de septiembre de 1.988, 22 de junio de 1.989 (RJ 1989, 4773)), basándose en una relación de dependencia o subordinación, y exigiéndose que el acto antijurídico y lesivo haya sido realizado en la esfera de actividad del responsable, en una actuación culposa del dependiente o empleado (Ss. T.S. de 31 de octubre de 1.985 y 7 de noviembre de 1.985).
La doctrina emanada de la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 20 de enero de 1.992 (RJ 1992, 192), tiene establecido que, sin olvidar el matiz culpabilístico que envuelve el artículo 1.902 CC, es sabido que ha sido muy difuminado, y sin llegar a la objetivación plena; es indudable que el avance tecnológico y progresista, no sólo en la creación de riqueza y servicios, sino en la mayor inocuidad de su utilización y aprovechamiento, impone una medida correctora de ese matiz culpabilístico que otrora fue un factor determinante de la aplicación del precepto legal y así es patente que quien crea un riesgo debe responder de sus consecuencias, tanto más cuando ese riesgo es propio de una actividad empresarial generadora de un beneficio económico para quien crea el riesgo o peligro para terceros, y por ello vienen obligadas las empresas a usar de esos avances tecnológicos, no sólo en lo relativo al empleo de las máquinas y útiles, que promueven la adquisición de riqueza y bienestar social, sino en hacerlo con las máximas medidas de seguridad y protección que garanticen la falta de peligrosidad.
Dicho Alto Tribunal, en su posterior resolución de 28 de febrero de 1.992 (RJ 1992, 1404), manifiesta cómo la doctrina jurisprudencial ha ido evolucionando hacia una cierta objetivación de la culpa extracontractual, tanto en los casos del artículo 1.902 como en el del 1.903, bien a través de la idea del "riesgo", bien de la "inversión de la carga de la prueba", lo que se traduce en que aún tratándose de actividad o conductas normalmente diligentes y desde luego lícitas, al venir referidas a actividades que si bien beneficiosas para la comunidad en general encierran un evidente riesgo para sus miembros, determinan que el beneficio que su explotación supone para quienes desarrollan, se aprovechan o explotan directamente dichas actividades, empresas o trabajos, se compense con la exigencia de una mayor y más estricta responsabilidad, imponiéndose, en consecuencia, un más firme o menos flexible reproche en orden a los eventos dañosos que para terceros puedan resultar de dichas actividades.
Es a su vez doctrina legal que la responsabilidad de las empresas en los supuestos del artículo 1.903 es directa y no subsidiaria (Ss. de 16 de abril de 1.984, 24 de febrero y 10 de marzo de 1.971, 20 de septiembre de 1.983 (RJ 1983, 4670), 26 de junio de 1.984, 22 de octubre de 1.988, 26 de junio de 1.989, 22 de febrero y 30 de julio de 1.991 (RJ 1991, 5435)). Cuando se crea una situación de riesgo con una instalación, en este caso una atracción ferial llamada "toro mecánico", cuyo funcionamiento y fin consiste en efectuar bruscos movimientos para que los usuarios se agarren y traten de no caerse, cuya referida situación de riesgo nace de su propio funcionamiento, es plenamente ajustada a Derecho la aplicación de la doctrina jurisprudencial (Ss. T.S. de 28 de mayo de 1.990, 5 y 18 de febrero de 1.991, y 24 de enero y 11 de febrero de 1.992 (RJ 1992, 1209)) expresiva de que, aún siendo cierto que nuestro ordenamiento positivo se basa en el principio de la responsabilidad por culpa (artículo 1.902 CC), admite un cierto grado de objetivación de la responsabilidad que se traduce en una inversión de la carga de la prueba y un mayor rigor en la diligencia requerida según las circunstancias del caso, según demanda el incremento de las actividades peligrosas consiguientes al desarrollo tecnológico y el principio de que ha de cargarse a quien obtiene el provecho la indemnización del perjuicio causado. Debe decirse que la jurisprudencia mantiene un criterio exigente y restrictivo, cuando lo requiere la peligrosidad de las instalaciones, al tener declarado que aunque se cumplan las formalidades administrativas dispuestas, ello no es bastante para descartar la actuación culposa y consiguiente responsabilidad, pues el acaecimiento lesivo está proclamado con su misma existencia que no eran suficientes para prevenirlo (Ss. T.S. de 30 de junio de 1.976 y 12 de febrero de 1.981 (RJ 1981, 530)), e incluso la observancia de las garantías exigidas reglamentariamente, no exonera de responsabilidad, cuando no han ofrecido resultado positivo alguno para evitar los daños previsibles y evitables (S.T.S. de 2 de febrero de 1976), a no ser que el suceso tenga su causa en la culpa exclusiva y manifiesta del perjudicado, sin actuación culposa concurrente de la otra parte (Ss. T.S. de 27 de mayo, 5 de octubre de 1.982 y 22 de noviembre de 1.983 (RJ 1983, 6490)).
Resaltado lo anterior, no cabe ignorar que la finalidad de la atracción es el que mediante bruscos movimientos las personas que han subido al artilugio hayan de asirse fuertemente con las manos para evitar caerse, por lo que, quien conozca el sistema de funcionamiento asume el riesgo de caída, ante la cual, el "toro mecánico" debe estar suficientemente preparado para evitar que quien se golpea resulte lesionado, y si, pese a cumplir los requisitos reglamentariamente exigidos, el ocupante que cae sufre, en este caso, las lesiones que constan, es claro que el propio resultado lesivo proclama la insuficiencia y/o inadecuación de las normas gubernativas de prevención, deviniendo la responsabilidad de los demandados tal y como ya hemos suficientemente razonado. Más aún, cuando no consta que el actor, como usuario de la atracción, se comportara en forma contraria o dejara de observar algún tipo de especificación, instrucción o recomendación del operario que, en ese momento, manejaba la máquina recreativa y habiendo sufrido su lesión física a resultas de su uso sin que la utilización de tal atracción debiera generar "per se" ningún tipo de riesgo asumible cuando ni siquiera consta haya sido advertido, la procedencia de la responsabilidad de la entidad demandada resulta acreditada, debiendo por ende responder del daño causado. En tal sentido también se resalta la sentencia de esta Sala dictada el 19 de abril de 2.006 (AC 2006, 887), (rollo 833/05) y ponente el mismo que suscribe ésta, en la que en relación a los daños sufridos por un menor como consecuencia del uso de una atracción lúdica como lo es la cama elástica, señala lo que sigue: el menoscabo sufrido tuvo su origen y causa cuando el menor, quien previamente había accedido a dicha atracción, estaba haciendo uso de la misma. Por tanto, y ante la falta de otros datos fácticos (los demandados no propusieron prueba a tal fin), aun siguiendo los más tradicionales criterios jurisprudenciales en torno a la responsabilidad aquiliana, sólo cabe entender que concurren los requisitos necesarios para considerar como responsable de dicho evento dañoso al dueño o encargado de la atracción... pues ha acreditado la causa del accidente, (caída del menor cuando estaba haciendo uso de una atracción ferial), los daños corporales sufridos por el menor (los que luego serán objeto de análisis), y la relación de causalidad entre ambos elementos, incumbiendo a la demandada la carga de desvirtuar la presunción de imputabilidad que recae sobre el responsable de la óptima operatividad de la cama elástica, atendiendo a la obligación que tiene de velar por su correcta instalación, mantenimiento y debido control. No se ha de olvidar, que la parte demandada, conforme a lo recogido en los artículos 217.3 y 6 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), tiene la obligación de probar no sólo los hechos impeditivos de la demanda, sino también aquéllos sobre los que ostenta mayor disponibilidad y facilidad probatoria."
TERCERO.- Se alega por la parte recurrente que contrariamente a lo sostenido en la recurrida el riesgo estaba asegurado en la codemandada, pues el toro mecánico, a pesar de tener una figura animal rígida, alrededor de ésta está el colchón hinchable. La precedente argumentación no desvirtúa el razonamiento de la recurrida, en la que el juzgador de primera instancia señala que en las condiciones particulares se fija como características del riesgo: un hinchable y un pulsador estelar, y en cuanto al riesgo asegurado se consignan los siguientes: tiovivos, columpios, ferrocarriles infantiles y trenes fantasma. Y si bien tanto la actora como la propietaria de la instalación entienden que el toro mecánico sería un hinchable, tal interpretación, sostiene el juzgador, no es compatible con el hecho de que el toro como tal sea un elemento fijo y rígido contrario a lo que puede ser entendido como hinchable y ello viene avalado porque en el propio contrato que suscribió el Centro Asturiano de Oviedo con la entidad recurrente, de fecha septiembre de 2.009, obrante como documento número cinco con la demanda se señala entre las atracciones: baloncesto o bicicletas de cuatro ruedas, toro, rocódromo y dos hinchables, es decir, que el toro se especifica como independiente de los hinchables. En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, pues además de lo expuesto, el actor no recurrió la sentencia y un codemandado no puede solicitar la condena de otro codemandado.
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