Penal – P. General. Atenuante de reparación del daño causado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2012 (D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA).

Quinto.- Abordamos conjuntamente los motivos quinto, sexto y séptimo, que por distintas vías casacionales persiguen una única y misma finalidad. El recurrente --y es un hecho cierto y reconocido en la sentencia-- consignó la cantidad de 5.000 euros para pagar los perjuicios irrogados al menor, tal consignación fue comunicada al Tribunal al inicio mismo del Plenario --día 6 de Julio de 2011--, véase acta del juicio oral y por tanto después del auto de procesamiento que se dictó el día 27 de Noviembre de 2009 en el que se le requirió a la prestación de fianza por importe de 20.000 euros, no constando la situación en que se encuentra la pieza de responsabilidad civil en este momento.

La tesis del recurrente es que debió haberse aplicado la atenuante de reparación del daño con el valor de circunstancia atenuante de reparación del art. 21-5º Cpenal. Se cuestiona por la vía del motivo quinto la explicación dada en la sentencia de que no procedía tal circunstancia porque no se solicitó su aplicación en el escrito de conclusiones definitivas, lo que se estima por el recurrente una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Por la vía del motivo sexto se efectúa idéntica impugnación con apoyo en el resguardo del ingreso bancario efectuado por el recurrente, y, que efectivamente obra en el rollo de la Audiencia, y finalmente, por la vía del error iuris, en el motivo séptimo, se estima indebidamente inaplicada la atenuante de reparación del daño cuya aplicación se postula.

Pasamos a dar una respuesta única a esta cuestión planteada por la triple perspectiva indicada.

Como recuerda la STS 957/2010, el fundamento de la circunstancia de atenuación de reparación del daño con los efectos de obtener una disminución de la pena, es doble: El fundamento de la circunstancia de reparación se traduce en una disminución de la pena a imponer y ello, por dos razones: a) Porque es necesario --y justo-- ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito. Ciertamente todo delito en cuanto supone una violación de las reglas que permiten la convivencia y libertad de la sociedad, supone que la propia sociedad queda victimizada con cualquier delito, y a ello responde la necesidad de la pena como reparación del daño causado, pero no hay que olvidar, que junto con esa víctima mediata y general, sin rostro, que es la Comunidad, existe una víctima concreta, corporal y con rostro que es la que recibe la acción delictiva, pues bien parece obvio que cualquier acto del responsable del delito tendente a dar una reparación a la víctima --luego veremos de qué forma-- debe tener una recepción positiva en el sistema de justicia penal, porque admitiendo el protagonismo de la víctima en el proceso penal, hay que reconocer que tiene relevancia el acto de reparación que haya podido efectuar el causante de la lesión, porque se satisfacen y se reparan los derechos de la víctima dañados por el agresor. b) Porque qué duda cabe que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria, tiene el valor de un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro.

La actual atenuante de reparación está llamada a desempeñar un importante juego en el sistema de justicia penal una vez que se ha despojado en el vigente Código Penal de dos requisitos que limitaba mucho su efectividad en relación al anterior Cpenal de 1973.

El primero hacía referencia a un fundamento espiritualista: que la reparación lo fuera como expresión de un arrepentimiento espontáneo, lo que obligaba a los Tribunales a indagar en el proceloso mundo de las intenciones del autor del hecho delictivo, y, paralelamente, a escenificar un "arrepentimiento" si se quería uno beneficiar de la atenuante. Con un criterio más objetivo, más laico si se quiere, lo relevante es el hecho de reparar el daño causado a la víctima, quedando para el fuero interno de cada persona los móviles que pudieran estar en el fondo de la decisión.

El segundo hacía referencia a un requisito temporal que carecía de todo fundamento: se exigía que la reparación fuera "....antes de conocer la apertura del procedimiento judicial....". Actualmente se admite que la reparación sea "....en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral....", límite no caprichoso sino justificado porque después del juicio, ya no cabrá la aplicación de la atenuante, aunque pudiera tener algún efecto en la ejecución de las penas.

¿Qué decir de la reparación efectuada durante las sesiones del Plenario?. La Sala ha estimado que también procedería vía atenuante analógica --STS 4 de Febrero de 2000 --.

En relación al contenido de la reparación y al importe o cuantía de la misma, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias resoluciones y en este sentido, se puede citar, entre otras, la STS 1517/2003 de 18 de Noviembre que de acuerdo con resoluciones anteriores que cita declara que:

a) Cabe cualquier forma de reparación, no solo la económica, admitiéndose expresamente una reparación simbólica -- SSTS 216/2001 y 794/2002 --.

b) En todo caso y en un análisis individualizado, la reparación para alcanzar los efectos de la atenuante debe ser significativa y relevante, por lo tanto no ficticia -- SSTS 1990/2001; 100/2000 y 1311/2000 --.

c) Dato a tener en cuenta para ver la relevancia y significación de la reparación, es verificar la capacidad y potencia económica del condenado, y consiguientemente el esfuerzo efectuado por éste para eliminar o disminuir los efectos del delito -- SSTS de 13 de Mayo 2004 y 30 de Junio 2003 --.

d) Las previsiones de la atenuante se pueden integrar tanto por la consignación directa y espontánea de la cantidad correspondiente por la persona concernida, como por la vía de la restitución o indemnización de los perjuicios. En relación a integrar la reparación por la vía de la prestación de la fianza a que venga obligado el imputado por mandato legal, algunas sentencias de la Sala se oponen porque en tal caso se está en el cumplimiento de un mandato judicial -- SSTS 206/2012 ó 335/2005 --.

Precisamente por ello, esta Sala ha excluido la atenuante de reparación cuando esta es irrisoria en relación al daño producido y no se acredita ningún esfuerzo del autor por dar satisfacción a la víctima, sino solo una estratagema penal para beneficiarse de una atenuación penal -- SSTS de 2 de Junio 2001; 1990/2001; 100/2000; 1311/2000; 27 de Diciembre 2007; 27 de Abril 2007 ó 23 de Junio 2008 --.

También se ha aceptado la reparación en clave moral, lo que debe tenerse en cuenta ala vista de la naturaleza del delito cometido. En tal sentido, SSTS 1112/2007 y 1103/2009 de 3 de Noviembre. En definitiva, se trata de reconocer que cabe la reparación en delitos que no sean de resultado y, además con ello se amplía el concepto de reparación para superar su contenido exclusivamente pecuniario.

Como se dice en la STS de 6 de Octubre 1998 también cabe la reparación "....cuando el autor realiza un actus contrarius de reconocimiento de la norma vulnerada y contribuye activamente al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la misma....".

No cabe duda que el creciente protagonismo que la víctima ha alcanzado en el proceso penal, y el primordial deber de atender eficazmente a la reparación de los daños causados, se encuentra en la raíz de las reformas cometidas. La víctima ha pasado de ser el "sujeto pasivo" del delito, sin rostro, a ser protagonista, protagonista pasivo pero corporal y concreto y por tanto perjudicado, de la acción delictiva, y uno de los fines a que debe atender el sistema de justicia penal, es a la protección del perjudicado de acuerdo con los postulados de la Justicia Restaurativa, que pone el énfasis en el reconocimiento de los roles de la víctima y del agresor poniendo el acento en obtener una respuesta más centrada en el daño concreto causado a la víctima y a su reparación.

Pues bien, desde la doctrina jurisprudencial y reflexiones que preceden, verificamos en este control casacional que, como se ha dicho, el recurrente efectuó una consignación de 5.000 euros al inicio del Plenario, y por tanto temporáneamente dentro del marco temporal indicado en el art. 21-5º Cpenal. Ciertamente que no efectuó modificación de sus conclusiones provisionales para incorporar la atenuante de reparación que ahora solicita ya que obviamente no es momento procesal oportuno su alegación en el informe final, pues este se refiere a las conclusiones, por lo que no puede alegar cuestiones no contenidas en dichas conclusiones, que, por informar en último lugar, impiden un pronunciamiento del Ministerio Fiscal, con lo que se lesiona el principio de contradicción, por ello, si bien la razón dada por el Tribunal en el f.jdco. cuarto en el sentido de que "....no habiéndose alegado en su momento procesal oportuno la concurrencia de la circunstancia....no procede hacer pronunciamiento alguno al respecto....", siendo correcta procesalmente, no lo es totalmente, porque el Tribunal pudo ex officio haberlo aplicado de estimarlo ajustado, es claro que no puede cuestionarse vía quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva tal omisión, porque este derecho solo exige que se de respuesta razonada a todas las cuestiones jurídicas planteadas, y esta, por lo expuesto, no se planteó.

Por lo que se refiere a los dos otros motivos, partiendo del hecho indiscutido de la consignación efectuada, ya en este control casacional verificamos que la consignación no tiene la suficiente entidad como para dar vida a la atenuante solicitada. De entrada, la cantidad concedida en la sentencia como indemnización de perjuicios es claramente superior --30.000 euros--, y por otro lado no hay datos sobre la capacidad económica del recurrente ni para objetivar la cantidad consignada puede ser tomada en consideración para estimar que se está ante una reparación parcial, y por otra parte los daños psicológicos causados son relevantes. No hubo error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal sentenciador, ni error iuris por la inaplicación de la atenuante.

En conclusión, procede el rechazo de los motivos analizados, máxime si se tiene en cuenta, ya se anuncia, la estimación del recurso del Ministerio Fiscal con lo que se reconoce una mayor gravedad en los hechos enjuiciados.