Procesal Penal. Alcance y contenido del derecho a la defensa letrada durante la instrucción penal. Interpretación de los arts. 767 y 768 LECRIM en relación con la asistencia letrada de oficio.

Auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Pamplona/Iruña (D. FERMIN OTAMENDI ZOZAYA).

PRIMERO.- La resolución ahora recurrida por el letrado (en un recurso, por cierto, que está más destinado a defender sus propios intereses como letrado que los de la persona a la que asistió –que ningún perjuicio sufre con la resolución recurrida, sino al contrario- y para cuya defensa se le tuvo por designado en la resolución ahora recurrida; todo lo cual permitiría, sin más, desestimar el recurso por falta de perjuicio para el imputado y por falta de legitimación del recurrente, que no es parte del procedimiento, sino abogado de la parte) disponía, literalmente, que de conformidad con lo establecido en los artículos 767,768,795.4 y 797.3 de la LECrim., se tenía por designado el referido letrado para la defensa y representación del imputado, con quien se entenderían las sucesivas actuaciones hasta el trámite de apertura del Juicio Oral, sin perjuicio del derecho del imputado a designar letrado de su elección en cualquier momento del procedimiento, procediéndose el mismo día del dictado y notificación de la referida resolución a la práctica del requerimiento acordado, designándose por el letrado un domicilio a efectos de notificaciones así como un número de teléfono y un número de fax.

El recurso presentado se dirige, única y exclusivamente, contra el hecho de tenerle por designado letrado para defensa y representación del imputado, que en aquel momento se encontraba detenido en el Juzgado de Guardia, así como con el hecho de que se entenderían con él las sucesivas actuaciones hasta el trámite de apertura de Juicio Oral, sin perjuicio del derecho del imputado a designar letrado de su elección en cualquier momento del procedimiento. Considera el recurrente que dicha parte de la resolución judicial vulnera el artículo 767 y concordantes de la LECrim.

SEGUNDO.- El recurso ha de ser total y absolutamente desestimado y sus argumentos rechazados por ser contrarios no solo a la letra de la Constitución y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sino también al espíritu de dichas normas legales así como de otras muchas, tanto nacionales como internacionales, cuya existencia parece olvidar el letrado recurrente.

Lo primero que ha de poner de manifiesto tajantemente este instructor es que en ningún momento pretende ni ha pretendido organizar, de ninguna manera, el funcionamiento del turno de asistencia letrada al detenido ni de otros que pudieran existir organizados por el M.I. Colegio de Abogados de Pamplona ni hacer designaciones que no le competen sino, única y exclusivamente, cumplir con su obligación judicial de garantizar a toda persona sometida a un proceso penal el derecho a la defensa y a la asistencia letrada que le reconoce el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas, aprobado en Roma el día 4 de noviembre de 1950; el artículo 24 de la Constitución; y los artículos 118, 767, 768, 795.4 y 797.3 de la LECrim.; 238.4 de la LOPJ y 29 y 31 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, sin olvidar otros preceptos de inferior rango a los anteriores pero igualmente aplicables al presente supuesto como son los art. 45 y 46 del Estatuto General de la Abogacía Española.

TERCERO.- Es ciertamente incomprensible que el letrado recurrente considere contrario a lo dispuesto en el artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal lo acordado en el auto recurrido cuando dicho auto lo que hace es transcribir literalmente el contenido de dicho artículo, así como del siguiente 768. Es imposible que una resolución judicial que transcribe el contenido literal de dos preceptos legales sea contraria, precisamente, a esos dos preceptos legales. El problema estriba en que el abogado recurrente realiza una interpretación claramente incorrecta, por contraria a los preceptos constitucionales y legales antes mencionados, de dichos artículos, pues considera el letrado recurrente que como el Colegio de Abogados no realizó una designación (se entiende que formal o por escrito) del letrado recurrente y como el Juzgado tampoco recabó dicha designación, éste no puede continuar con la defensa del imputado al que asistió como detenido en dependencias policiales y en el Juzgado de Guardia, de forma que la esencial función de defender a una persona sometida a un proceso penal termina, según el argumento del letrado, desde el momento en que dicha persona abandona el Juzgado de Guardia.

La interpretación que sostiene el abogado recurrente es, en opinión de este Instructor, claramente errónea, por contraria no solo a la letra, sino también al espíritu de la ley. Conforme al artículo 3.1 del Código Civil, las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas. Dicho precepto recoge los diversos criterios legales para interpretar cualquier norma jurídica (literal, sistemático, histórico y teleológico) que todo jurista debe barajar al aplicar las leyes. Sin olvidar que, conforme al viejo aforismo latino, “in claris non fit interpretatio”, las normas que aparecen claras y no ofrecen dudas sobre su interpretación y alcance no deben ser interpretadas, y menos, cuando de derechos fundamentales se trata, en contra o en perjuicio de la mayor efectividad del derecho fundamental en juego.

Pues bien, los artículos 767 y 768 (y sus concordantes) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal son claros y diáfanos: toda personas detenida o sobre la que pese una imputación delictiva debe ser asistida por un abogado (pues la Constitución impone la defensa técnica en el proceso penal, tal como ha dicho reiteradamente el Tribunal Constitucional) y ese abogado debe ser, en principio y salvo excepciones legal y constitucionalmente admisibles (v. gr. sustituciones puntuales entre letrados, admitidas por el Estatuto General de la Abogacía; o designación de abogado particular con posterioridad) el mismo a lo largo del procedimiento judicial, pues sólo de esa manera se garantiza de forma real y efectiva y en todo momento el derecho de defensa y de asistencia letrada que consagra el artículo 24 de nuestra Constitución sin paralizaciones procesales indeseables que pueden repercutir negativamente en el buen fin del proceso penal, instrumento para aplicar la segunda ley más importante que existe en un estado de derecho después de la Constitución, esto es, el Código Penal, llamado, con razón, la “constitución negativa”, en cuanto que determina los límites de los derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos. Lo que no tiene ningún apoyo legal, pugna con el sentido común y constituye un verdadero fraude a las garantías constitucionales de toda persona sometida al sistema punitivo del Estado es lo que ocurre en este partido judicial, donde por mor de las normas existentes una persona puede llegar a tener hasta tres o, incluso, más abogados de oficio distintos en un mismo proceso penal: cuando estuvo detenida, cuando después hubo de practicarse con ella alguna diligencia durante la instrucción (nueva declaración, un reconocimiento, etc) y cuando, abierto ya el juicio oral contra ella (momento procesal en que la defensa ya no puede pedir ninguna diligencia de instrucción) se le designa un nuevo y distinto a los anteriores abogado de oficio. Con el agravante de que, a pesar de haber contado con hasta tres o más abogados, puede decirse que, realmente y de hecho, ha estado indefenso durante el proceso, porque esos abogados intervienen, sólo y exclusivamente, en las puntuales diligencias para la que son llamados: una vez practicadas, desaparecen del procedimiento sin dejar rastro. Los artículos 767 y 768 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tratan, precisamente, de evitar esta situación.

Este Instructor siente la dureza de estas palabras pero se ve en la obligación de decirlas, con todo respeto hacia la importantísima función de los abogados y hacia sus órganos de gobierno, porque demasiadas veces, durante los años en que ejerció en un Juzgado de lo Penal de esta ciudad, tuvo que oír a muchos abogados de oficio que acudían a los juicios quejarse de que no conocían a sus clientes (pues nunca les habían asistido en diligencia alguna); o de que se encontraban limitados por la actuación (o, más comúnmente, la falta de actuación, por no existir) del compañero que actuó (o, más comúnmente, no actuó, por no existir) durante la fase de Instrucción; o que de haber estado ellos (o cualquier otro abogado) asistiendo “de verdad” (no a saltos o en momentos puntuales) a su cliente durante la instrucción le hubieran aconsejado conformarse para beneficiarse de la rebaja de la pena que prevé la Ley de Enjuiciamiento Criminal en dicha fase del procedimiento penal (con la consiguiente agilización procesal y descarga de trabajo a los órganos judiciales de enjuiciamiento, de forma que todos, el imputado y el propio sistema, hubieran salido beneficiados); o hubieran propuesto diligencias de instrucción que nunca se practicaron porque ningún abogado, a pesar de las apariencias, había actuado defendido “de verdad” al acusado; o hubieran recurrido el auto de transformación para solicitar el archivo, etc… En fin, multitud de situaciones que inciden directa y negativamente en el derecho a la defensa y a la asistencia de letrado que consagra (por cierto y dicho sea de paso, en singular, no en plural) nuestra Constitución y que se evitarían simplemente aplicando lo que disponen los artículos 767 y 768 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- Pero es que aunque alguien no viera tan claras las cosas como se desprende del tenor de los preceptos cuestionados, la aplicación de los diversos criterios interpretativos que antes mencionábamos conduce a la misma conclusión.

En efecto, el criterio mantenido por el letrado recurrente (apoyado por el M.I. Colegio de Abogados de Pamplona, que al parecer ha dado instrucciones a los letrados del turno de oficio de recurrir las resoluciones de este Juzgador iguales a la aquí impugnada) es contrario a una interpretación literal del artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dicho precepto no exige, en ningún lugar, que la designación de letrado por el colegio de abogados sea por escrito. Tampoco el significado del verbo “designar” (señalar o destinar a alguien o algo para determinado fin, conforme al DRAE, en la acepción aplicable al caso) tiene ninguna connotación formal, pues señalar o destinar a alguien o algo para determinado fin (en el presente supuesto, defender a una persona sometida a un proceso penal) puede hacerse de palabra o por escrito, expresa e incluso tácitamente. Es decir, la interpretación literal del precepto no exige, de ninguna manera, que la designación de abogado se haga por escrito, siendo perfectamente posible que dicha designación se realice mediante la creación de un turno o sistema de llamamientos, que es lo que ocurre cuando el Colegio de Abogados organiza (por supuesto con plena independencia de organización pero respetando, como no puede ser de otra manera, la Constitución y las Leyes) el turno de oficio. De esta manera, cuando la policía, el Ministerio Fiscal o el Juez requiere la designación inmediata de un abogado para asistir a un detenido o imputado y llama al teléfono que el Colegio de Abogados pone a disposición para tales menesteres, lo que está haciendo es recabar, conforme al artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la inmediata designación de abogado de oficio (pues tampoco exige la ley, en ningún lugar, que el requerimiento de designación sea por escrito; sin que el significado del verbo “recabar” –“pedir, reclamar algo alegando o suponiendo un derecho”- exija tampoco forma escrita alguna); y el abogado que acude al llamamiento para cumplir con su función es el que está en turno, es decir, el que ha sido designado conforme al turno organizado con plena independencia por el Colegio de Abogados. Plena independencia que hace que el colegio sea libre de decidir cómo contesta a la petición policial, fiscal o judicial de inmediata designación de abogado: por escrito, remitiendo la comunicación oportuna al requirente; o tácitamente, personándose el letrado al que le corresponde atender el requerimiento conforme al turno establecido, previamente avisado mediante un sistema telemático. Turno organizado con total independencia por el colegio de abogados, pero sin que dicha independencia pueda ir más allá de organizar el sistema y menos cuando lo que se pretende es contravenir la letra y el espíritu de la Ley y la Constitución. De esta forma, designado por el colegio, como él quiera hacerlo, abogado de oficio, las consecuencias de dicha designación no las determina el propio abogado o el colegio al que pertenece, sino única y exclusivamente la Ley. Y la ley, por mucho que pueda no gustar, es clara y nos vincula a todos: jueces, abogados, colegios y administración.

La exigencia de designación escrita o formal que parece se sostiene por el Letrado recurrente sería tanto como dejar al criterio de los colegios de abogados el cumplimiento de los artículo 767 y 768 (y concordantes) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que, evidentemente, no es admisible, pues la ley, como se ha dicho, vincula por igual a todos y todos deben cumplirla. Es decir, lo que no pueden los colegios de abogados es exigir que las designaciones a las que se refiere el artículo 767 se hagan por escrito pero sin poner los medios necesarios para que ello pueda cumplirse (una persona las veinticuatro horas todos los días del año para hacer dicha designación escrita ante la petición policial, fiscal o judicial de abogado de oficio, que puede producirse a cualquier hora del día o de la noche), porque admitir eso sería tanto como admitir un auténtico fraude de ley: yo impongo condiciones que la ley no exige y, además, no arbitro los medios materiales para cumplir dichas condiciones alegales y encima exijo reiterar peticiones de designación de abogado, reiteración que la ley no prevé en ningún sitio y que además puede implicar paralizaciones del procedimiento no deseadas por el legislador ni prevista legalmente y que, en ocasiones, podrían perjudicar el buen fin del proceso; amen de que ello supondría dejar al arbitrio del colegio de abogados los tiempos de tramitación del procedimiento, porque el proceso estaría paralizado hasta la (nueva) designación de abogado de oficio, pues como veremos no puede practicarse ninguna diligencia de instrucción mientras la persona imputada no esté asistida de abogado.

Y, desde luego, también la propia interpretación literal determina que el letrado que defiende al imputado debe ser, salvo supuestos excepcionales, el mismo a lo largo del procedimiento. El precepto no dice que la asistencia letrada sea necesaria “en la detención” o “en el momento en que se impute un delito a una persona” (redacción que permitiría defender la tesis del recurrente) sino que utiliza la preposición “desde”, que denota el inicio de algo –la asistencia letrada- que continúa con posterioridad sin solución de continuidad. Y por si el uso de dicha preposición (y no otra) por el legislador no fuera lo suficientemente claro, el artículo siguiente ratifica que la designación no es para un acto concreto, sino para una sucesión de actos, al indicar que el abogado designado tendrá la representación (excepcional, pues dicha función la ostentan habitualmente los procuradores) “hasta” el trámite de apertura del juicio oral. Es decir, el abogado empieza su función “desde” la detención o desde que resultare de las actuaciones la imputación de un delito contra persona determinada y continúa con dicha función en lo sucesivo; y, también, con la de representación, pero esto sólo “hasta” el trámite de apertura del juicio oral.

De igual manera, el artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no dice que la policía, el Ministerio Fiscal y el Juez recabarán la designación de “unos letrados”, sino de “un letrado”; ni tampoco dice que deban recabarlo en varias ocasiones, sino en una sola; y el artículo 768 no se refiere a “los letrados designados”, sino al “letrado designado”, de lo que se colige sin mayor esfuerzo argumentativo que el legislador quiere que el letrado designado sea uno y no varios y que los órganos judiciales no tienen porqué estar recabando la designación de letrado al imputado en un proceso penal permanentemente, cada vez que sea necesaria su intervención, entre otras cosas, porque su intervención, conforme a lo que se razona en esta resolución, debe ser permanente durante toda la fase de instrucción desde la detención o la imputación judicial.

QUINTO.- Tampoco la interpretación teleológica de los artículos 767 y 768 abona la tesis del letrado recurrente. En efecto, ambos preceptos han de ponerse en directa relación con otros de nuestro ordenamiento, cuya interpretación conjunta conducen a la misma conclusión que sostiene este Instructor. El primero de tales preceptos es el artículo 24 de nuestra Constitución que, como ya se ha dicho, consagra el derecho a la defensa y la asistencia de letrado como un derecho fundamental de todas las personas (no sólo de los extranjeros, o de las mujeres maltratadas –pues para este tipo de personas el colegio de abogados de Pamplona sí parece que sigue, salvo error por mi parte, el criterio que mantiene este proveyente: un imputado/víctima, un proceso, un abogado); derecho que en el proceso penal debe garantizarse en todo caso.

No quiere este instructor extenderse demasiado en este aspecto constitucional de la cuestión. Simplemente, voy a transcribir una sentencia del Tribunal Constitucional de la que se deriva, claramente, que los poderes públicos y, en concreto, los jueces, en cuanto garantes de los derechos fundamentales de los ciudadanos, deben velar activamente por garantizar el derecho de defensa y de asistencia letrada en el proceso penal, incluso frente a la pasividad o la oposición del propio sometido a dicho proceso, pues dicha exigencia deriva directamente del antes mencionado artículo de nuestra norma fundamental. Dicha sentencia, de la Sala 2ª del Tribunal Constitucional, número 60/2003, de 24 de marzo de 2003, recurso de amparo nº 1466/2001, dice así (los subrayados son míos):

“TERCERO.- Ciertamente este Tribunal ha hecho hincapié en que en los procesos jurisdiccionales los interesados deben observar la debida diligencia, así como el efecto que en la tutela judicial efectiva tiene una actitud contraria en los supuestos a los que correctamente alude el Auto objeto de impugnación. Dicho sintéticamente, "como con mucha reiteración ha establecido la jurisprudencia de este Tribunal, no puede invocar indefensión procesal con efectos constitucionales quien ha contribuido o colaborado a originarla con su propia conducta, siendo causa determinante de la misma, porque no puede beneficiarse de un remedio excepcional quien con su comportamiento crea la ausencia de su propia defensa." (ATC 662/1985, de 2 de octubre, FJ 2). Trasladada dicha doctrina al caso presente, el resultado sería, en principio, el que apunta el Auto del Tribunal Supremo impugnado, pues, aunque el demandante de amparo se aquietó ante la Sentencia de la Audiencia Provincial, se le notificó la interposición por parte del Ministerio Fiscal del recurso de casación por infracción de ley a quien había actuado como su Procurador en la instancia y, asimismo, se le emplazó debidamente, sin que compareciera ni mostrara atisbo alguno de defender sus intereses en la sustanciación del recurso en cuestión. Difícilmente puede aducir, entonces, el recurrente que se le produjo indefensión, pues tuvo, sin duda, plena oportunidad de defenderse y no lo hizo, resultando la Sentencia casacional que le condena, dictada inaudita parte, única y exclusivamente en razón de su propia y voluntaria actitud.

Ahora bien, en el concreto proceso en el que tienen lugar las actuaciones que afectan al solicitante de amparo, que es en un recurso de casación penal, la anterior doctrina no resulta aplicable sic et simpliciter, como pretende el Auto del Tribunal Supremo impugnado, desde el momento en que el Ordenamiento prevé específicamente el concreto modo de proceder que ha de observar dicho Tribunal en punto a la representación y defensa de los procesados. En efecto, aunque en el Auto directamente impugnado no se hace alusión a ello, y aunque el demandante de amparo tampoco logra concretar el precepto procesal penal que refleja la idea que expone de que "si el acusado no comparece debidamente representado, se le tiene que instar para que lo haga" y "si no lo hace, se le debe nombrar Abogado y Procurador de oficio", el art. 881 LECrim dispone explícita y taxativamente, como bien apunta el Ministerio Fiscal, que "al dictar la providencia de que se habla en el artículo anterior (esto es, -Interpuesto el recurso y transcurrido el término del emplazamiento...-, que es como comienza el anterior art. 880), la Sala mandará nombrar Abogado y Procurador para la defensa del procesado, condenado o absuelto por la Sentencia, cuando no fuese el recurrente ni hubiese comparecido". Como se hace evidente en este enunciado legal, la ley prevé inequívocamente la situación en la que el afectado por la Sentencia recurrida en casación -con independencia de que haya sido condenado o absuelto por la misma-, ni sea el recurrente ni comparezca. Y, para tales supuestos, obliga al Tribunal Supremo a nombrarle colegiados de oficio que le representen y le asistan. Justamente para tales supuestos dispone el mismo art. 881 LECrim a continuación que "el Abogado así nombrado no podrá excusarse de aceptar la defensa del procesado, como no sea por razón de alguna incompatibilidad, en cuyo caso se procederá al nombramiento de otro Letrado", lo que muestra con meridiana claridad la voluntad del legislador de que no quepa posibilidad ni excusa alguna para que, sobre quien pueda resultar afectado por una resolución dictada en sede casacional penal, se proyecte la decisión última sin haber sido representado y asistido en la tramitación del procedimiento ante el Alto Tribunal.

CUARTO.- En rigor, por lo tanto, al recurrente no se le ha producido la vulneración que subraya del derecho de defensa en sí mismo considerado, sino el de asistencia letrada considerado stricto sensu, habida cuenta de que la regulación establecida en el transcrito art. 881 LECrim hace obligatorio, "ex lege", que el procesado en un recurso de casación penal sea asistido de Abogado y Procurador, sin que ni al interesado ni al propio Tribunal Supremo les quepa otra alternativa.

A este respecto cabe recordar que, como resume la STC 229/1999, 13 de diciembre, FJ 2, este Tribunal ha declarado, desde nuestra STC 42/1982, de 5 de julio (FJ 3), que "la asistencia de Letrado es, en ocasiones, un puro derecho del imputado" pero que, en otras ocasiones constituye un requisito procesal por cuyo cumplimiento el propio órgano judicial debe velar, cuando el encausado no lo hiciera mediante el ejercicio oportuno de aquel derecho, informándole de la posibilidad de ejercerlo o incluso, cuando aun así mantuviese una actitud pasiva, procediendo directamente al nombramiento de Abogado y Procurador". Pues en razón de la conexión existente entre el derecho a la asistencia letrada y la institución misma del proceso, de importancia decisiva en el Estado de Derecho, "la pasividad del titular del derecho debe ser suplida por el órgano judicial (arts. 118 y 860 LECrim) para cuya propia actuación, y no sólo para el mejor servicio de los derechos e intereses del defendido, es necesaria la asistencia del Letrado" (STC 42/1982, FJ 2).

Por lo tanto, "el derecho a la asistencia letrada, que, en cuanto derecho subjetivo, tiene como finalidad asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes o limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas resultado de indefensión...- (SSTC 47/1987, FJ 2; 233/1998, FJ 3), en ciertas ocasiones constituye también una exigencia estructural del proceso (SSTC 47/1987, FJ 3; 233/1998, FJ 3) y una garantía del correcto desenvolvimiento del mismo (STC 29/1995, FJ 4). Dicho de otro modo, el mandato legal de defensa por medio de Abogado encuentra una propia y específica legitimidad, ante todo en beneficio del propio defendido, pero también como garantía de un correcto desenvolvimiento del proceso penal, asegurando, en particular, la ausencia de coacciones durante el interrogatorio policial y, en general, la igualdad de las partes en el juicio oral, y evitando la posibilidad de que se produzca la indefensión del imputado de tal modo que frente a una acusación técnica aparezca también una defensa técnica- (STC 29/1995, FJ 4). Consecuencia de todo ello es que la asistencia letrada ha de ser proporcionada en determinadas condiciones por los poderes públicos, por lo que la designación de tales profesionales se torna en una obligación jurídico-constitucional que incumbe singularmente a los órganos judiciales (SSTC 47/1987, 139/1987 y 135/1991)- (STC 132/1992, FJ 2)" (STC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 2).

En el presente caso, debe tenerse en cuenta que, en lo que ahora interesa, que es si la actuación del órgano jurisdiccional vulneró el derecho de asistencia letrada, existe un imperativo legal para el Tribunal Supremo de que nombre colegiados para la representación y defensa del procesado que no fuese recurrente ni hubiese comparecido (como era el caso del aquí solicitante de amparo), existiendo, por ello, una ocasión manifiesta en la que el derecho a la asistencia letrada adopta la naturaleza de "exigencia estructural del proceso... y...(de)... garantía del correcto desenvolvimiento del mismo" (STC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 2, y las en ellas citadas).

En efecto, no puede entenderse de otro modo desde el momento en el que la instancia en la que se produce la ausencia de Abogado y Procurador es un recurso de casación por infracción de ley en el cual el aquí recurrente acaba siendo condenado -tal y como propugnaba el Ministerio público- por un tipo delictivo distinto al que se le aplicó en la instancia. Un supuesto de esta índole, es prototipo de aquellos en los que resulta plenamente aplicable nuestra doctrina donde hemos declarado que la asistencia letrada evita "la posibilidad de que se produzca la indefensión del imputado de tal modo que frente a una acusación técnica aparezca también una defensa técnica" (STC 29/1995, de 6 de febrero, FJ 4). Consecuencia de todo ello es que la asistencia letrada ha de ser proporcionada en determinadas condiciones por los poderes públicos, por lo que la designación de tales profesionales se torna en una obligación jurídico-constitucional que incumbe singularmente a los órganos judiciales (SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 2, y 145/2002, de 15 de julio, FJ 3, por todas).

Así ha tenido ocasión de manifestarlo este Tribunal, por lo demás, en algún supuesto similar, como el resuelto en la STC 162/1993, de 18 de mayo, de menor entidad que el presente, pues en aquel caso, habiendo designado el Tribunal Supremo al recurrido la pertinente postulación de oficio en el proceso casacional en curso, el Abogado designado no compareció en la vista oral señalada, y pese a no constar justificación alguna de su ausencia, este Tribunal otorgó el amparo impetrado frente a la decisión de la Sala de continuar la vista con la sola presencia del Ministerio Fiscal pues, "el recurrente, que se aquietó en este caso con la Sentencia pronunciada en primera instancia por la Audiencia Provincial, ha visto sometida su condena a la revisión de un Tribunal superior por virtud del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal" (FJ 3), cuando, en tales circunstancias, "el Tribunal Supremo debía haber utilizado los instrumentos jurídicos que el ordenamiento pone a su disposición para promover la defensa efectiva de la parte recurrida y salvaguardar el principio procesal de contradicción en el recurso de casación" (FJ 4), términos que resultan plenamente aplicables al caso objeto aquí de atención”.

No está de más reseñar que el ponente de esta clarificadora sentencia fue el Excmo. Sr. D. Eugenio Gay Montalvo, actual Vicepresidente del Tribunal Constitucional, abogado y durante años Presidente del Consejo General de la Abogacía Española.

También la sentencia del Tribunal Constitucional 225/2007, del mismo ponente, es sumamente ilustrativa sobre esta cuestión, pues trata de la obligación de los Colegios de Abogados de designar abogado de oficio a quien lo solicite o se niegue a nombrarlo cuando sea preceptiva la intervención de letrado. No creo necesaria su transcripción porque aparece en la página web del Consejo General de la Abogacía Española, dentro del apartado “Circulares de interés general del CGAE, por lo que es de suponer que el Letrado recurrente la conoce. Me limitaré a resaltar algo que se dice en dicha sentencia y que es de directa aplicación a la cuestión ahora controvertida, aunque parece que en ocasiones nos olvidamos de ello: que los Colegios de Abogados tienen el deber de hacer efectivo el derecho a la asistencia jurídica, gratuita y no gratuita, pues se trata de corporaciones de Derecho público llamadas a hacer efectivo el derecho constitucional de la asistencia letrada.

Extrapolando dicha doctrina constitucional al presente caso, cuando existe un imperativo legal explícito y taxativo de que una persona debe ser defendida por letrado ante una determinada situación procesal (en el caso resuelto por la primera sentencia del Tribunal Constitucional, un recurso de casación penal; en nuestro caso presente, la detención o la imputación de una persona en la fase de instrucción del proceso penal), no cabe otra alternativa que hacer lo que indica la ley, sin que ni al interesado, ni al juez ni al abogado o al colegio de abogados le quepa otra alternativa.

SEXTO.- Como hemos visto, conforme a la doctrina constitucional el derecho de asistencia letrada en el proceso penal es una garantía constitucional que se convierte en una “exigencia estructural del proceso tendente a asegurar su correcto desenvolvimiento”, cuyo sentido es satisfacer el fin común a toda asistencia letrada que es el de "lograr el adecuado desarrollo del proceso como mecanismo instrumental introducido por el legislador con miras a una dialéctica procesal efectiva que facilita el órgano judicial la búsqueda de una Sentencia ajustada a Derecho" (SSTC 47/1987, de 22 de abril, FJ 3; 233/1998, de 1 de diciembre, FJ 3; 189/2006, de 19 de junio, FJ 2). Y que en estos casos "la conexión existente entre el derecho a la asistencia letrada y la institución misma del proceso determina incluso que la pasividad del titular del derecho deba ser suplida por el órgano judicial para cuya propia actuación, y no sólo para el mejor servicio de los derechos e intereses del defendido, es necesaria la asistencia del Letrado" (con numerosas citas, STC 189/2006, de 19 de junio, FJ 2). La necesidad constitucional de asistencia letrada viene determinada por la finalidad que este derecho cumple. De este modo, si lo que se trata es de garantizar la igualdad de las partes y la efectiva contradicción para el correcto desarrollo del debate procesal, "será constitucionalmente obligada la asistencia letrada allí donde la capacidad del interesado, el objeto del proceso o su complejidad técnica hagan estéril la autodefensa que el mismo puede ejercer mediante su comparecencia personal… (STC 47/1987, fundamento jurídico 3)".

Es evidente, y así lo ha indicado en numerosas sentencias el Tribunal Constitucional, que el proceso penal es de aquellos en los que, por su objeto y su complejidad técnica, se hace necesaria la defensa técnica. Y se hace necesaria en todas sus fases, incluida, obviamente, en la fase de instrucción, al estar destinada dicha fase a recabar indicios racionales de la participación de una determinada persona en un determinado hecho delictivo a fin de imponerle, en su caso, la pena que legalmente corresponda, que es el instrumento coactivo más importante con el que cuenta el Estado para imponer comportamientos a sus ciudadanos. Es en la fase de instrucción donde se practican diligencias de investigación que tienden a obtener indicios racionales de criminalidad contra una persona; diligencias que, en muchas ocasiones, inciden directamente en derechos fundamentales consagrados en la Constitución (intimidad, secreto de las comunicaciones, etc). Y precisamente por ello, en esa fase se hace absolutamente imprescindible la asistencia letrada, incluso con la oposición o pasividad del sujeto sometido a dicho proceso; asistencia letrada que deberá ser real y efectiva, no meramente formal y esporádica, porque sólo mediante esa asistencia letrada podrá garantizarse el principio de igualdad de armas, pues no puede olvidarse que en el proceso penal siempre, en todos los casos, existe otra parte distinta al imputado (pública o privada) que procura encontrar la forma de sentar a éste en el banquillo de los acusados. Es inadmisible desde el punto de vista del derecho constitucional a la defensa y a la asistencia letrada que exista una persona sometida a un proceso penal que no cuente, en todo momento, desde el instante mismo en que se aprecien indicios de criminalidad contra ella, con una defensa técnica real y permanente, no formal y esporádica.

Tan ello es así que el legislador (y entramos ya en la interpretación sistemática e histórica), paulatinamente, ha ido incrementando las exigencias del derecho de defensa técnica en el proceso penal hasta llegar a los actuales artículos 767, 768, 795.4 y 797.3, los cuales, evidentemente, no puede interpretarse aisladamente, sino en conexión, además de con el ya estudiado artículo 24 de la Constitución, con otros preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e, incluso, de otras normas distintas. Así, el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que consagra el derecho de defensa en el proceso penal, dispone que “… Para ejercitar el derecho concedido en el párrafo primero, las personas interesadas deberán ser representadas por Procurador y defendidas por Letrado, designándoseles de oficio cuando no los hubiesen nombrado por sí mismos y lo solicitaren, y en todo caso, cuando no tuvieran aptitud legal para verificarlo. Si no hubiesen designado Procurador o Letrado, se les requerirá para que lo verifiquen o se les nombrará de oficio si, requeridos, no los nombrasen, cuando la causa llegue a estado en que se necesite el consejo de aquéllos o haya de intentar algún recurso que hiciese indispensable su actuación”. Pues bien, tras la promulgación de la Constitución de 1978, en el proceso penal la causa llega al estado en que se necesita el consejo de aquellos desde el mismo en que el procedimiento se dirige contra una persona determinada, precisamente por la exigencia constitucional de defensa técnica en este tipo de procedimientos, conforme a la doctrina constitucional ya estudiada y que no se va a reiterar. Es por ello que, ya desde el inicio del procedimiento, siempre que haya indicios de criminalidad contra una persona, es necesaria la asistencia de un abogado, lo quiera o no el imputado. Por si ello no quedara claro, el legislador ha ido potenciando la intervención letrada en el proceso penal:

-          La propia redacción del artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducida a través de la Ley 38/2002 y de la Ley Orgánica 8/2002, ambas de 24 de octubre, es un fiel reflejo de ello, pues dicho precepto contrasta con la redacción del anterior artículo 788.1, en el que la designación de Abogado de oficio al imputado sólo se había de realizar cuando «fuera necesaria la asistencia letrada».

-           La ampliación de las facultades inherentes al derecho de defensa, por ejemplo estableciendo expresamente que el letrado tiene derecho a ver las diligencias antes de entrevistarse reservadamente con el detenido o imputado y que podrá realizar esa entrevista antes de su declaración a presencia judicial.

-          O sancionando con la nulidad las actuaciones judiciales realizadas sin la intervención de letrado cuando su asistencia sea preceptiva (artículo 238.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, precepto que podría provocar la nulidad de la instrucción judicial realizada sobre un imputado no asistido de letrado).

Como se ha dicho, los propios artículos 767 y 768 son reflejo de esa tendencia y es en ese contexto histórico y de conformidad con la realidad social actual, en la que los derechos fundamentales deben respetarse de forma real y efectiva, no meramente formal como ocurría en tiempos pretéritos, como la interpretación que sostiene el letrado recurrente ha de ser radicalmente rechazada.

SÉPTIMO.- Todo lo anterior no viene contradicho, sino al contrario, confirmado por otras normas. Así, el propio artículo 45 del Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, dispone que: ”1. Corresponde a los abogados el asesoramiento jurídico y defensa de oficio de las personas que tengan derecho a la asistencia jurídica gratuita, conforme a la legislación vigente. 2. Asimismo, corresponde a los abogados la asistencia y defensa de quienes soliciten abogado de oficio o no designen abogado en la jurisdicción penal, sin perjuicio del abono de honorarios por el cliente si no le fuere reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita. La invocación del derecho de autodefensa no impedirá la asistencia de abogado para atender los asesoramientos que al respecto se le soliciten y asumir la defensa si se le pidiere. 3. Igualmente corresponde a los abogados la asistencia a los detenidos y presos, en los términos que exprese la legislación vigente. Es decir, se distinguen la asistencia de oficio en los restantes procedimientos (apartado 1) y la asistencia de oficio en el proceso penal (apartados 2 y 3), con un tratamiento jurídico diferenciado precisamente por la especialidad de la materia y las implicaciones constitucionales que la asistencia letrada tiene en el proceso penal. Como se dice en la propia página web del Consejo General de la Abogacía Española “corresponde a los abogados el asesoramiento jurídico y defensa de oficio, con la libertad e independencia profesionales que les son propias y conforme a las normas éticas y deontológicas que rigen la profesión, de las personas que tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita, de las personas que solicitan abogado de oficio o no designan abogado en la jurisdicción penal (sin perjuicio del abono de honorarios si no le fuere reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita) e, igualmente, les corresponde la asistencia a los detenidos y presos”)

Y el propio artículo 46.2 EGAE indica que “El desarrollo de dichas funciones será organizado por el Consejo General, los Consejos de Comunidades Autónomas, en su caso, y los Colegios de Abogados, procediendo a la designación del abogado (no de los abogados; y tampoco dice que por escrito) que haya de asumir cada asunto, al control de su desempeño, a la exigencia de las responsabilidades disciplinarias a que hubiere lugar y al establecimiento de las normas y requisitos a que haya de atenerse la prestación de los servicios correspondientes, todo ello conforme a la legislación vigente”. Es decir, que la organización del turno de oficio en el proceso penal, efectivamente, corresponde, como no puede ser de otra manera, a los respectivos Colegios, pero siempre respetando, como no puede ser menos, la legislación vigente.

OCTAVO.- Tampoco la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita contraría todo lo que aquí se sostiene. Aunque lo primero que ha de indicarse es que en la cuestión controvertida poco o nada tiene que ver dicha norma legal. Ello es así desde el momento en que la designación de abogado de oficio en el proceso penal no tiene por qué coincidir con el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita. Así lo dispone el artículo 29 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita cuando indica que “en el orden penal se aplicarán, además de las reglas contenidas en la presente Ley, las garantías previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal con objeto de asegurar, en todo caso, el derecho a la defensa desde el mismo momento de la detención”. Es decir, es perfectamente posible tener un abogado de oficio en el proceso penal y no ser titular del derecho a la asistencia juríídica gratuita, lo que conllevará la obligación de abonar los honorarios al letrado designado (y lo mismo al procurador), disponiendo los profesionales indicados de un procedimiento de cobro absolutamente privilegiado, rápido y prácticamente ejecutivo, cual es el de “cuenta jurada”, regulado en los artículos 34 y 35 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable al proceso penal conforme a su artículo 4.

Y lo mismo cabría indicar respecto de los Procuradores. Conforme al artículo 45 del RD 1281/2002, de 5 de diciembre, que aprobó el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España, “1. El turno de oficio garantiza la representación procesal de justiciable al amparo de lo preceptuado en el art. 24 de la Constitución. 2. Los Colegios de Procuradores designarán procurador, por turno de oficio, cuando, sea o no preceptiva su intervención, el órgano jurisdiccional ordene que la parte sea representada por procurador. Asimismo, efectuarán la designación a instancia del interesado. 3. La designación de oficio dará lugar al devengo de derechos, si bien el procurador estará exento del deber de satisfacer los gastos causados a su instancia salvo que su representado le hubiera hecho provisión de fondos suficientes”. Como se ve, la distinción entre actuación de oficio y derecho a la asistencia jurídica gratuita está todavía más clara, si cabe, en este caso.

En consecuencia, la invocación de los artículos 21, 22, 23 y 24 de la LAJG es inocua en el presente caso, pues en la resolución recurrida en ningún momento se indica que la designación que se tiene por efectuada al letrado se haga al amparo de lo dispuesto en dicha norma especial, entre otras razones porque, se tenga o no se tenga derecho a la asistencia jurídica gratuita (cosa completamente ajena al proceso), a lo que siempre y en todo caso y momento se tiene derecho en el proceso penal es a la defensa y a la asistencia letrada, incluso en contra de la voluntad del imputado. Designado el letrado, si el imputado carece de recursos para litigar en los términos exigidos por la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita y tal circunstancia es reconocida tras el procedimiento correspondiente, será la Administración quien deba abonar la actuación del letrado. Pero si tal derecho no existe o no es reconocido, el imputado deberá abonar (artículo 121 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) los honorarios de abogado y, en su caso, procurador (de llegarse al estadio procesal en que se hace necesaria su intervención) y si no lo hace, los profesionales mencionados podrán acudir al procedimiento de “cuenta jurada” antes mencionado para reclamar dichos honorarios. Pero lo que no pueden hacer en el proceso penal es negarse a cumplir sus esenciales funciones alegando dificultades para cobrar o que la cantidad que se les abona por la Administración es escasa.

NOVENO.- En definitiva y como resumen de todo lo anterior, la resolución recurrida no es contraria a derecho sino, al contrario, intenta garantizar en el proceso penal el respeto del derecho fundamental a la defensa y asistencia letrada y evitar situaciones de auténtica indefensión que todos los que trabajamos en la jurisdicción penal en este partido judicial conocemos, garantizando también el derecho a la igualdad que a todas las personas reconoce el artículo 14 de la Constitución y conforme al cual la defensa de oficio debe ser, al menos, de igual calidad que la defensa particular.

La única pretensión de este Instructor es que una persona sometida al poder coactivo del Estado materializado en un proceso penal cuente con una defensa técnica real y efectiva, desde el mismo momento en que existan indicios de criminalidad, sin solución de continuidad y de forma permanente, sin necesidad de reiterar requerimientos ya efectuados, dando cumplimiento a lo que disponen los artículos 24 de la Constitución, 118, 767, 768, 795.4 y 797.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 238.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y las restantes normas legales y reglamentarias citadas en esta resolución, tal como por otro lado se realiza, sin problema alguno, en muchas ciudades españolas (MADRID, BARCELONA, SALAMANCA, ZARAGOZA, ALMERIA, CADIZ, BILBAO, MALAGA, LAS PALMAS, CÓRDOBA, SEVILLA, VALENCIA, IBIZA, TOLEDO, GRANADA, HUELVA, FERROL, DENIA, REUS, BENIDORM, ALCOBENDAS, ALCALA DE HENARES, HOSPITALET DE LLOBREGAT, por citar sólo algunas).

Sinceramente, a éste Instructor le hubiera resultado mucho más sencillo “mirar para otro lado” y olvidarse de los perniciosos efectos que para las personas sometidas a un proceso penal tiene el sistema actual (algunos de los cuales se citan en el fundamento jurídico tercero de esta resolución) pero considera, en conciencia, que tiene el deber, en cuanto juez, de garantizar dichos derechos fundamentales de los ciudadanos y la igualdad de armas en el proceso penal (como, por otra parte, ha dicho en multitud de ocasiones el Tribunal Constitucional, tal como se ha indicado anteriormente); garantía que sólo se consigue respetando la letra y el espíritu de la leyes.

Finalmente, ha de indicarse que, al contrario de lo que se dice en el recurso, en la resolución recurrida este Instructor no “designa” al letrado recurrente, sino que “tiene por designado” a éste, lo que no es lo mismo.