Procesal Civil. Tercería de mejor derecho.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s. 5ª) de 28 de noviembre de 2011 (D. JOSE LUIS CASERO ALONSO).

SEGUNDO.- El contradictorio, así planteado, suscita sendos interrogantes procesales de enjundia, recurrentes y de no uniforme respuesta ni en la doctrina científica ni entre nuestros tribunales, respecto de los que la posición que se adopte es determinante del resultado del debate, por lo que habrán de ser abordados  desde el plano general y con abstracción de las concretas circunstancias de autos, para mejor entender después la solución que merece el litigio de acuerdo con las específicas y concurrentes.

Estos dos interrogantes son, de un lado, la adecuada comprensión de la consideración del proceso de tercería de mejor derecho como autónomo respecto de la ejecución y, de otro, el contenido propio del objeto de este tipo de procesos o, por mejor decir, el ámbito propio de la cognición que les corresponde.

El primer interrogante se suscita porque, en definitiva, el reproche del tercerista al tribunal de la sentencia recurrida es porque podía y debía conocer el título del ejecutante para su confrontación con el de la parte, aún cuando el tercerista no aportase al proceso de tercería testimonio de la ejecución relativa al crédito del ejecutante; el segundo lo provoca el recurrido y ejecutante al sustentar básicamente su oposición a la tercería en la nulidad del título del tercerista o, por mejor concretar, del contrato de cesión del crédito.

TERCERO. - Entrando en el análisis del primer interrogante, el recurrido trae en su apoyo para defender la autonomía del proceso de tercería respecto de la ejecución el auto del T.S. de 17-5-2.011, que recoge el criterio del Alto Tribunal sobre la recurribilidad por medio de recurso extraordinario y ante él de la sentencia dada en proceso de tercería de mejor derecho, en su condición de proceso autónomo frente a la tercería de dominio, de la que la E.M. de la Ley declara su condición de incidente del proceso de ejecución.

No obstante, dicha doctrina se da en orden a la recurribilidad de las sentencias recaídas en proceso de tercería, pero en un plano más general y abstracto bien se puede decir que en el proceso de tercería de mejor derecho concurren armónicamente tanto la nota de su accesoriedad respecto del proceso de ejecución como la de su autonomía procedimental.

Su accesoriedad es debida a que tiene como presupuesto necesario un proceso de ejecución en marcha y la vocación de la tutela pretendida en su seno de incidir en aquél, constituyendo al tercerista frente al ejecutante en preferente en el cobro del producto resultante de la realización de los bienes embargados en la ejecución.

La dicha accesoriedad vino de siempre proclamada por la doctrina jurisprudencial (ad exemplum STS 4-7-1.989 y 16-4-1.991) y lo explica la SS de 16-5-2.000 con estas palabras " Al respecto ha de considerarse que la jurisprudencia, a propósito de la tercería de mejor derecho, afirma que es un proceso intercalado dentro del juicio ejecutivo, pues al estar superpuesto a un precedente juicio ejecutivo que es el principal, no tiende, en puridad técnica, a un pronunciamiento autónomo o por completo desgajado de lo hasta entonces acontecido en aquel proceso, sino que, al contrario, aspira a la concesión de una decisión judicial que, conectada con el trámite principal, de tal forma le afecte que convulsione lo hasta entonces en él resuelto; si es de mejor dominio, la decisión supondrá el mantenimiento o alzamiento de la medida cautelar del embargo decretado de la cosa en el juicio ejecutivo, mientras que si lo es el de mejor derecho, pretende la orden de reintegrar el crédito del actor tercerista por preferencia, si se estima la acción, al del ejecutante, y a expensas del importe de la venta de los bienes embargados al ejecutado; la tercería no es, por tanto, un procedimiento autónomo, sino la incidencia de una ejecución abierta y en trámite, determinando siempre una oposición a diligencias de juicio ejecutivo en marcha (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1982 [ RJ 1982, 7476], 20 de junio de 1986 [ RJ 1986, 3784], 11 de abril de 1988 [RJ 1988, 3120 ] y 4 de julio de 1989 [RJ 1989, 5289 ]) (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1990 [RJ 1990, 7865 ]) ".

Con evidente fuerza descriptiva el tenor del art. 1.534 de la derogada L.E.C. reflejaba estos dos caracteres o planos concurrentes de accesoriedad y autonomía al decir que no suspendería el curso del juicio ejecutivo, del que eran incidencia, sustanciándose en pieza separada por los trámites del juicio declarativo correspondiente a su condena, y en la vigente Ley Rituaria también se perciben las mismas notas si se pondera que el art. 616 ordena la continuación de la ejecución aún a pesar de interpuesta la tercería de mejor derecho y la facultad que otorga al tercerista que lo sea por título ejecutivo de poder intervenir en la ejecución al margen del desarrollo del proceso de tercería, pero también disponiendo el orden de pago a los acreedores según decida la sentencia de tercería.

CUARTO.- El segundo interrogante, el relativo al objeto de la tercería de mejor derecho, es más dudoso.

Se trata de decidir si en el proceso de tercería puede ser objeto de controversia por el ejecutante la validez y eficacia del título negocial del que resulta el crédito esgrimido por el tercerista.

Aún cuando, como bien dice la sentencia recurrida, en la doctrina científica se impone la consideración de la acción de tercería como de carácter constitutivo procesal, declarando la preferencia del tercerista en el cobro frente al ejecutante e interfiriendo así en el resultado del proceso de ejecución, de forma que su objeto, de forma cabal y evidente, vendría dado por esa declaración de preferencia, es decir, por la confrontación de los créditos, concurrentes, (en este sentido STS 26-3-2.007 y 30-4-2.008), no se puede obviar que constituye  premisa necesaria a la declaración o no de preferencia la constatación de la existencia del crédito del tercerista (STS 21-5-1.975) y por eso que de antiguo la doctrina jurisprudencial ha declarado que el tercerista debe de acreditar ser titular de un crédito vencido, líquido y exigible, además de la preferencia respecto del ejecutante (STS 17-11-1.988 y 19-11-1.995).

El análisis de la doctrina jurisprudencial no proporciona una respuesta segura; y así, si la sentencia de 29-4-2.002 rechaza el análisis de la validez o nulidad del título del tercerista y la de 9-4-2.003 refrenda, en principio y con carácter general, este criterio, la de 3-5-2.002 admite la posibilidad de oponer la nulidad del título del tercerista pero sólo "fundada en inexistencia del correspondiente negocio jurídico por simulación u otras razones que puedan implicar confabulación entre tercerista y ejecutado o fraude en perjuicio del ejecutante, pero no la fundada en condiciones del propio contrato que puedan resultar especialmente gravosas para el demandado ejecutado siempre que la existencia del contrato sea en si mismo incuestionable", doctrina que, dice la dicha resolución, se ve apoyada por los propios términos del art. 620 LEC al disponer que la sentencia de tercería resolverá sobre la existencia y orden de los créditos concurrentes, "pero sin prejuzgar otras acciones que a cada uno pudieran corresponder, especialmente las de enriquecimiento" y, en el mismo sentido, las sentencias de 4-11-2.002 y 12-5-2.003 no ponen reparo en analizar la concurrencia de simulación en el crédito del tercerista o si se hizo en fraude de acreedores, o la de 15-11-2.007 que no aprecia obstáculo alguno en penetrar en el sustrato social y levantar el velo societario para dilucidar si efectivamente concurre en el tercerista la condición de tercero respecto de la ejecución.

De otro lado, y por su parte, aunque el art. 620 de la LEC establece que la sentencia de tercería resolverá sobre la existencia del privilegio y el orden en que los créditos deberán ser satisfechas en la ejecución, el art. 614 LEC, por su parte, dispone que la demanda de tercería deberá venir acompañada de un "principio de prueba del crédito que se afirma preferente".

En esta tesitura irrumpe con solvencia una posición más elaborada, que distingue según que el crédito del tercerista venga documentado como título de los que llevan o no aparejada ejecución (art. 517 LEC), sustentada en que la propia E.M. de la Ley justifica la limitación de la oposición del ejecutado a los títulos ejecutivos extrajudiciales en su condición de "genuinos títulos ejecutivos, esto es, instrumentos que, por poseer ciertas características, permiten al Derecho considerarlos fundamento razonable de la certeza de una deuda".

De acuerdo con este criterio, si el crédito del tercerista se soporta en un título ejecutivo no podría combatirse por el ejecutante y ejecutado más que por las razones de oposición recogidas en los artículos 556 y ss., mientras que si no fuera de esa clase quedaría abierta la posibilidad de su ataque por razón de nulidad o ineficacia del negocio de su constitución.

Si ponderamos, desechando la interpretación expansionista que por algunos se propone de que el motivo de oposición formal de nulidad del despacho de ejecución (art. 559.1.3 LEC) da cabida al análisis de la validez del propio negocio del que surge el crédito aún cuando no haya mediado previa declaración judicial de su nulidad y no sólo del título formal, que los motivos de oposición permitidos al ejecutado son los relativos a hechos extintivos, posteriores al momento de la emisión o creación del título, y no de los constitutivos o impeditivos contemporáneos a ese momento, el resultado sería que en caso de tratarse de títulos ejecutivos no podría ser objeto del proceso de tercería la nulidad del crédito del tercerista por defectos constitutivos o impeditivos y sí y sólo la concurrencia de otros posteriores extintivos o de la ausencia de la regularidad formal del título para llevar aparejada ejecución o bien, también, finalmente, la inexistencia de la concurrencia de crédito líquido, vencido y exigible que así resultase del propio título (como sería el caso de deuda sometida a condición aún no cumplida y por tanto inexigible).

Esta corriente de opinión encuentra fundamento en la doctrina científica y en la propia Ley y tiene la virtud de igualar las posiciones del tercerista y del ejecutante dentro del proceso de ejecución, y por eso debe de ser preferida.

Aunque no aceptada por todos, existe la opinión de que en el proceso de tercería se accionan dos pretensiones, una frente al ejecutado, la declaración de la existencia y condena al pago de su crédito; otra, frente al ejecutante de su preferencia y la doctrina jurisprudencial se ha hecho eco de esto en sus sentencias como las de 9-4-2.003, 14-3-2.006 y 20-3-2.007 y la Ley Rituaria también lo sugiere desde el momento en que el art. 617 dispone que si la tercería se apoya en título ejecutivo el ejecutado puede intervenir en el proceso a su iniciativa pero no debe de ser demandado mientras que si el crédito del tercerista no se recoge en un título de aquella clase deberá necesariamente ser demandado y parte así como que, según lo uno o lo otro, el art. 616 LEC permite la intervención o no del tercerista en la ejecución desde la interposición de la demanda.