Sentencia del
Tribunal Supremo de 16 de abril de 2014 (D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE).
SEGUNDO: (...) 2º en segundo lugar entiende el recurrente
que en todo caso no existió un "animo de matar" sino que podría
hablarse de la existencia de un "animo de lesionar".
Cita en su apoyo el informe en el plenario de los peritos
que elaboraron el informe medico de la víctima, que señalaron "que el
disparo tenia poca energía cinética ya que era una herida superficial que no
entra en tejidos blandos", "Que por el tamaño de las lesiones, la
profundidad y la herida llevaba poca fuerza cinética", "Que la
víctima tenia herida en el antebrazo", "Que no corrió riesgo su vida
con la herida que tuvo". Igualmente como se desprende del informe de
balística de los peritos con número identificativo W241822 y GC H56241C quedo
acreditado que el arma empleada era de fogueo manipulada al igual que las balas
y en ningún caso se prueba que las mismas tuvieran la misma idoneidad para
producir un resultado de muerte que la munición real.
Igualmente entiende que la actitud posterior de los
acusados también se desprende que su animo en todo caso fue el de lesionar,
puesto que nada hubiera impedido estando la víctima herida, que hubieran
efectuado más disparos y hubieran, si ese fuese su animo, acabado con la vida
de aquella, y sin embargo abandonaron el domicilio sin efectuar más disparos.
Alegación del recurrente que no puede ser acogida.
Como se argumenta en la STS de 16-6-2004, el dolo, según
la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos
del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más
que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor
persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas
por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar
la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del
resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta
construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la
realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización.
Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión
dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción
del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la
intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa
intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los
delitos de resultado.
Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo
basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto
peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el
dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta
desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en
efecto "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con
que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder
explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una
consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo
que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde
luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado". (véase STS
1-12-2004, entre otras muchas).
Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de
3-7-2006, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden
generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en
el primero la acción vine guiada por la intención de causar la muerte, en el
segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce
los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que
crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual
contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque
su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el
conocimiento de ese riesgo no impide la acción.
En otras palabras, se estima que obra con dolo quien,
conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no
obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a
riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no
persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de
comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran
aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de
tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean
admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado
no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los
riesgos por el agente generador.
En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo
supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no
necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta,
también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos
pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la
conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su
acción contiene.
En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una
acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el
carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor
somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque
no persigue el resultado típico.
En el caso presente el juicio de inferencia de la Sala es
lógico y racional el disparo se produce a una distancia de un metro y va
dirigido al pecho de la víctima que se hallaba detrás de una puerta
acristalada.
Es cierto -como señala el Ministerio Fiscal en su
documentado informe oponiéndose al motivo, que el disparo se desvía -aunque
alcanza a la víctima- y que pierde fuerza al tener que atravesar el cristal
-pese a lo cuál el proyectil alcanzó a la víctima y, aunque sin ingresar en
tórax y abdomen, le ha quedado como secuela un cuerpo metálico o esquirla de la
bala alojada superficialmente en la cara anterior del hemitórax derecho-. Ahora
bien, no es posible sostener que ese disparo, a esa distancia y dirigido al pecho,
aunque la víctima acertara a interponer su antebrazo para taparse, carezca de
intención de matar.
En la sentencia se establece -folio 12- que los peritos
de la Guardia Civil "ratificaron y aclararon el informe anteriormente
referido (folios 247 a 259), explicando en que consistieron las modificaciones
realizadas Canto en las dos pistolas como en los cartuchos, precisando
que éstos estaban preparados para ser utilizados, que las armas funcionaban
correctamente y los cartuchos modificados funcionaban en esas armas; que
hicieron pruebas y los cartuchos podían atravesar el cuerpo humano, y que
no les fueron remitidos casquillos disparados y encontrados en la vivienda de
la víctima".
Y los médicos forenses señalaron -folio 13 de la
sentencia- que el disparo se hizo a corta distancia, que los gránulos de
pólvora no quedan si es a larga distancia, que parte del proyectil pasó por el
antebrazo y se alojó en la novena costilla derecha, que extrajeron dos
esquirlas de perdigón y no se pudo extraer una tercera, que las heridas del
proyectil no comprometieron la vida de la víctima, si bien la proyección
hipotética del trayecto del disparo iba dirigida a la región torácica y que
cualquier cuerpo extraño que se aloje en la zona torácica conlleva riesgo
vital.
En este sentido el disparo de arma corta de fuego
dirigido contra el tronco de una persona próxima permite afirmar que hubo
intención de matar (STS. 1/2005 de 11.1).
Y en cuanto a la falta de reiteración en el ataque puede
tener trascendencia respecto de si la tentativa es acabada o no, pero, en
ningún caso respecto a la existencia del dolo, dado que en la jurisprudencia
(STS. 172/2008 de 30.4), solo se admiten las tentativas dolosas. Si el autor
conoció el peligro concreto de la realización del tipo, el hecho de que este no
se haya cumplido íntegramente no afecta al dolo, dado que ninguna tentativa
afecta al dolo, sino solo al tipo objetivo.
El ulterior comportamiento de los acusados no insistiendo
en la agresión, que no fue tal por cuanto intentaron forzar la cerradura de la
puerta cristalera del salón, puede obedecer a múltiples causas y no es más que
un criterio de inferencia cuya concurrencia puede venir originada por la
creencia del autor en la suficiencia del disparo realizado, no querer
precipitar el desenlace y rematar a la víctima en ese mismo instante, tenor a
la presencia o llegada de la policía o terceras personas, o por cualquier otra
circunstancia, pero por sí sola no es decisiva si hay otros indicios expresivos
a la intención de matar (STS. 1377/2004 de 29.11).
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