Sentencia de la Audiencia Provincial
de Alicante (s. 8ª) de 17 de septiembre de 2014 (D. LUIS ANTONIO
SOLER PASCUAL).
PRIMERO.- En relación a la acción rescisoria ejercitada, llega la
Sentencia de instancia a la conclusión de que, como apuntaba en su demanda la
administración concursal, el contrato cuya rescisión se promueve por la citada
parte se realizó en fraude de acreedores y con el único objeto de extraer
capitales de la masa del concurso en beneficio de sociedades del grupo al que
pertenece la concursada, Zindel Europea S.A., en suma, que es perjudicial para
la masa activa y por tanto rescindible.
En efecto, y con referencia al contrato de 1 de mayo de
2011 -doc nº 5 demanda- celebrado de una parte entre Zindel Europea S.A., que
en esa fecha ya había solicitado su declaración de estado concursal, y Wonka
Intermediaria S.L., presentándose la primera como arrendadora de la
explotación, y Centrum Finanza S.L., como arrendataria de la citada
explotación, afirma la Sentencia que se trata de un instrumento fraudulento
hecho entre empresas de un mismo grupo societario en el sentido del artículo
93-2-3º de la Ley Concursal, con la finalidad de sustraer no sólo masa activa
sino, principalmente, de eludir el régimen concursal de los créditos a favor de
la propietaria, Wonka Intermediaria S.L., propietaria de 27 de los apartamentos
cedidos a Centrum por aquél contrato y respecto de los que se preveía una
facturación directa, añadiendo que en todo caso se trata de un contrato
perjudicial para la masa en el sentido del artículo 71-1 Ley Concursal por
cuanto que se sustituye el derecho a la percepción de las rentas de la
explotación de los apartamentos por la expectivativa de rentas a abonar por una
empresa carente de actividad que no obstante lo cual, acepta el pago de una
renta extraordinariamente elevada -1800 euros/mes apartamento- que no se
corresponde con el mercado.
Disconformes con dichas conclusiones, Wonka Intermediaria
S.L. y Centrum Finanza S.L. interponen recurso alegando, además del error en la
valoración de la prueba en relación a las relaciones contractuales subsistentes
entre Wonka y Zindel al tiempo de la celebración del contrato con Centrum,
sobre la existencia de grupo de empresas con Centrum, sobre el precio fijado en
el contrato con ésta mercantil y sobre la existencia de una novación
contractual e inexistencia de consilium fraudis.
El recurso se desestima.
SEGUNDO.- En efecto, el día 1 de mayo de 2011 celebran las
mercantiles Zindel/Wonka con Centrum Finanza S.L. un contrato en virtud del
cual se cede a ésta última empresa y hasta el día 15 de octubre de 2011, la
gestión de producción y comercialización del establecimiento turístico
Apartamentos New Payma, compuesto por 48 apartamentos.
Conforme a este contrato, las obligaciones que asumía
Centrum era la del abono de los gastos de explotación que se describían en el
propio contrato y la del pago como retribución a la cedente de la explotación
-transcribimos el contrato- de la suma de
... 1.800 euros al mes o la parte proporcional en los
periodos inferiores al mes, por apartamento a Zzindel Europea S.A., aún en el
caso de que la rentabilidad neta de la explotación fuese inferior, que se
abonará el 15 de octubre de 2011 a la conclusión del contrato; los 27
apartamentos propiedad de Wonka Intermediaria S.L. serán facturados
directamente por la mercantil, con el mismo importe y el pago de la factura se
irá realizando de acuerdo a las necesidades de tesorería de la misma, siempre
en fecha límite 15 de octubre de 2011.
Se fijaba por tanto como precio de la cesión de la
explotación el de 1.800 euros al mes -o proporción- por apartamento.
Se dice en el recurso que es éste el precio fijado porque
se trata de un error material, claramente detectable con el análisis de las
facturas aportadas por la demandante -doc nº 12 y 13-, y que el precio era de
tal cantidad, no por mes sino por el total del tiempo de la cesión, es decir, por
temporada.
Pero difícilmente puede asumirse tal argumento pues se
pretende que hay error sobre el precio sin que conste por ninguna de las partes
corrección alguna durante la vigencia del contrato de tan relevante error
respecto de una de las condiciones esenciales del contrato, del precio, y sin
que por otro lado sea cierto que de aquellos documentos que refiere la
recurrente así resulte, siendo tanto más creíble que el precio fijado fuera
aquél que resulta de la literalidad del contrato, atendidas las circunstancias
del momento del contrato y las relaciones existentes entre las partes que
describiremos y por tanto, el verdadero fin perseguido por el contrato.
En cualquier caso, de lo que no hay duda ninguna es de un
hecho contractual que resulta cuando menos tan interesante para la decisión que
nos ocupa, y es el que se estableciera que de los apartamentos integrados en el
establecimiento, aquellos que eran propiedad de Wonka, se le abonarían
directamente a esta mercantil, con la particularidad de que el plazo de pago a
Zindel era la finalización del contrato mientras que para Wonka lo era durante
la vigencia del contrato, beneficiándose por tanto, también en el momento del
cobro, a Wonka.
En suma, lo que objetivamente resulta del contrato,
además del precio de la operación, es que conforme a la cláusula transcrita, el
precio fijado por la renta de los apartamentos propiedad de Wonka, apartamentos
de cuya disponibilidad carecía dicha mercantil porque los había arrendado a
Zindel el día 1 de enero de 2007, y que a la fecha del contrato que nos ocupa
seguían arrendados a la citada mercantil (hasta enero de 2012), se abonaría de
forma directa a la propietaria, que no a la titular de la explotación cedente
-Zindel-, durante su explotación, además de por un precio por apartamento muy
superior a aquél por el que Wonka había cedido su explotación a Zindel.
Por tanto, desde un punto de vista objetivo, el contrato
se constituía en un claro beneficio para Wonka que, no obstante ser arrendador
de Zindel, pasaba a percibir por la explotación que ésta cedía a un tercero un
el precio muy superior al de su arrendamiento y a cargo de ese tercero.
Pero tal estado de cosas tiene su propia explicación y
responde claramente, como veremos, a la situación financiera de Zindel.
TERCERO.- La vinculación entre las partes del negocio y su
resultado económico, constituyen los factores de tal explicación. Y es que
cuando se firma el contrato, Zindel había presentado su declaración de concurso
-16 de febrero de 2011-, y quien había presentado tal declaración era el
administrador único de Zindel, D. Anibal, que lo era también de Wonka y que a
su vez había intervenido en su día como tal para la suscripción del contrato de
arrendamiento de los apartamentos de Wonka a Zindel y que como tal, insistimos,
como administrador tanto de Wonka como de Zindel, comparece y firma también el
contrato de mayo de 2011 con Centrum, sociedad que hasta tres días antes del
contrato, era propiedad del mismo administrador social y que vende a tercero no
obstante carecer de actividad a la fecha de la cesión de la explotación.
La conclusión económica de esta relación contractual fue
al final, claramente favorable para Wonka pues Centrum abonó a Zindel 8.000
euros frente a los 48.600 euros que se abonaron a Wonka no obstante ser Zindel
la titular cedente en el contratato de la explotación.
Parece evidente por tanto que con esta operación, y sin
mayores disquisiciones, Wonka quedaba protegida ante una declaración concursal
de Zindel al dejar al margen de esa previsible declaración del concurso los
créditos que pudiera tener contra Zindel por razón del arrendamiento de los
apartamentos en tanto le serían satisfechos, de forma directa, por una tercera
sociedad, eludiendo el riesgo de la pars condictio creditorum.
Pero no sólo el contrato permitía a Wonka eludir formar
parte de la masa pasiva del concurso de Zindel sino que al mismo tiempo, con el
precio fijado muy superior al importe del arrendamiento de Wonka a Zindel,
permitía desviar capital que debía formar parte natural de la masa activa de
Zindel.
Esta operación en el marco de una relación entre
sociedades, titulares de las mismas y de su gobierno, incluida la arrendataria,
Centrum, es perfectamente demostrativa de su carácter fraudulento y perjudicial
para la masa pasiva del concurso en los términos del artículo 71-1 de la Ley
Concursal.
En efecto, como hemos indicado D. Anibal, era
administrador único tanto de Zindel como de Wonka.
De otro, el citado Sr. Anibal era titular del 90% de
Zindel, siendo Wonka titular del otro 10%. Y el Sr. Anibal era también titular
del 99,8% de Centrum, siendo el resto de D. Guillermo, tan vinculado a los
otros que era, hasta la venta de las participaciones, el administrador de
Centrum y administrador único de dos sociedades participadas mayoritariamente
por Zindel y Wonka, Almenara Inversions i Participacions S.L., participada en
el 60% por Zindel, y Verboeren S.L., propiedad de Wonka - 75%- y de Zindel
-25%-.
CUARTO.- Dice en su recurso Wonka para justificar su
participación en los resultados económicos de la operación con Centrum que
conociendo que Zindel carecía de liquidez, entiende resuelto el contrato y que
por tanto, acuerda la cesión de la gestión a centrum, cesando toda relación
entre Wonka y Zindel.
Sin embargo, y al margen de que se trate de una alegación
nueva, es lo cierto que resulta inadmisible aceptar la presunta resolución del
contrato entre Wonka y Zindel cuando, primero, de la lectura del contrato de
cesión de gestión a Centrum de 1 de mayo de 2011 resulta que es Zindel la que
actúa como cedente de la gestión y explotación de los apartamentos, de los que
se identifica como arrendataria (y no se olvide que quien actúa es siempre
Anibal, Admon de Zindel y Wonka) y, segundo, cuando hay un pago de Centrum a
Zindel de 8.000 euros que no se identifica respecto de unos apartamentos en
concreto, todo lo cual no se desvirtúa por el hecho de que entre el paquete de
apartamentos estuvieran los subarrendados por Zindel a Sagapa S.L. el 19 de
junio de 2007 -doc nº 2 demanda- pues el tenor del contrato es claro y no deja
lugar a duda ninguna - art 1281 CC - cuando, siendo el representante de ambas
mercantiles el mismo, podía haber hecho las especificaciones propias de la
situación jurídica que ahora pretende introducir.
Dice en segundo lugar Wonka en su recurso que no hay
grupo de empresas con Centrum cuando se suscribe el contrato porque el día 1 de
mayo de 2011, se habían vendido en documento privado la totalidad de las
participaciones de Centrum a D. Ovidio.
Pero estamos ante una operación de testaferro.
En efecto, el acuerdo de venta se hace el día 1 de mayo
de 2011, la misma fecha del contrato de cesión, acordándose el pago de una
pequeña parte del precio -5.000 euros-, de cuya acreditación nada se aporta. Y
esta operación decae por mutuo acuerdo el día 6 de febrero de 2012, lo que
tiene lugar sin abono del resto del precio y con cesión íntegra, del 100% de
las participaciones, al Sr. Anibal, por renuncia de Guillermo a las cedidas en
su día.
A poco que se vincule esta operación de compraventa de
participaciones con el contrato cuya recisión se promueve, se constatará la
escasa credibilidad que tiene en la operación en tanto destinada para
"hacer tercero" respecto de los cedentes a la sociedad adquirente de
la explotación.
En conclusión, la operación en absoluto merece
credibilidad en el marco de las relaciones entre las partes y el contenido
contractual del contrato de cesión de la explotación de los apartamentos, ya
descrito.
Estamos por tanto ante un "contrato
instrumento" de una operación urdida con el único fin de sustraer de la
masa activa de Zindel un capital determinado que, más allá de concurrente con
un factor subjetivo (consilium fraudis), innecesario desde la
perspectiva del artículo 71-1 de la Ley Concursal, ha producido objetivamente
un perjuicio a la masa activa pues, como señala la STS de 26 de octubre de 2012,
el perjuicio requerido para la rescisión concursal es la " alteración
de lapar condicio creditorum, al pagar un crédito que por no ser exigible sino
después de la declaración de concurso, debía haber formado parte de la masa
pasiva del concurso.". Y añade "El perjuicio de la rescisión
concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión
patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor,
sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por
un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor,
injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una
vez declarado en concurso. ".
Y el contrato que analizamos contiene una disposición por
Zindel, que ya había promovido su declaración de concurso, a favor de Wonka,
hecho en el marco de las relaciones personales y societarias ya descritas,
conlleva un evidente e injustificado perjuicio para la masa activa de Zindel en
perjuicio de sus acreedores no especialmente vinculados a dicha mercantil y que
carece de justificación.
Como recuerda la STS de 26 de octubre de 2012, el
artículo 1292 del Código Civil, "...únicamente considera rescindibles
los pagos hechos en situación de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo
pago no podía ser compelido el deudor en el tiempo de hacerlos, pero no los que
no reúnen esta condición, en virtud del principio qui suum recepit nullum
videre fraudem facere (quien cobra lo que es suyo no defrauda)". De esta
forma,un corolario moderno de este principio, proyectado sobre la rescisión
concursal, que se funda en el perjuicio y no en el fraude, como criterio
justificativo de la rescisión, sería que cuando se paga algo debido y
exigible no puede haber perjuicio para la masa activa del posterior concurso de
acreedores del deudor, salvo que al tiempo de satisfacer el crédito estuviera
ya en un claro estado de insolvencia, y por ello se hubiera solicitado ya el
concurso o debiera haberlo sido.".
Y en el caso que nos ocupa, por lo hasta ahora explicado,
las circunstancias demuestran la justificación ilegítima del pago hecho por
Centrum a Wonka y el propio tenor del contrato cuya rescisión procede.
Procede en consecuencia desestimar el recurso de
apelación y confirmar la Sentencia de instancia.
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