Sentencia
de la Audiencia
Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 12 de noviembre de 2014 (D. JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN).
CUARTO. 17. El artículo 164.2.5º de la Ley Concursal dispone que el
concurso se calificará en todo caso como culpable "cuando durante los
dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido
fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos". En
Sentencias de 16 de junio de 2011 y 30 de marzo de 2013 (Rollo 297/2012) hemos
sostenido que para que « se cumpla este supuesto de hecho [el del art.
164.2.5º LC ], no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada
sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC, pues
para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino
que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del
fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que
expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de
malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del
deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos
objeto de la transmisión de la futura masa del concurso».
18. En esa misma Sentencia de 30 de marzo de 2013 también dijimos que el
indicio más significado para descubrir el ánimo defraudatorio que integra el
requisito de la fraudulencia exigido por el art. 164.2.5º, es que en la
época en que se realizan las disposiciones cuestionadas la sociedad ya se
hallara en estado de insolvencia o bien que este estado fuera inminente o
previsible, a corto plazo.
19. El Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre la salida fraudulenta
de bienes en la Sentencia de 27 de marzo de 2014 (ROJ 1228/2014) diciendo al
respecto lo siguiente:
« El carácter fraudulento que exige este precepto para
que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante
del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que
justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la
Ley Concursal. El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que
contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3
del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.
La jurisprudencia, al interpretar este último precepto
legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude
no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de
dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es,
la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque
puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que
concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el
resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste
hubiera debido conocerlo (sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, y núm.
406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).
Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención
o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de
conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del
deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la
existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias
excepcionales que lo excluyan».
20 El Administración Concursal, considera "injustificadas" las siguientes
disposiciones de cuentas de la concursada: tres disposiciones en Caja Navarra
por importe total de 88.481,08 euros; en Banco Santander por importe de 3.500
euros; y en Caixa Sabadell por importe de 36.934,61 euros. En total 128.915,61
euros.
21. La sentencia de instancia consideró acreditadas por los recurrentes parte
de esas cantidades, concretamente, 29.000 euros para el pago de los honorarios
del letrado de la concursada, así como otra partida para el pago a los
trabajadores de las cantidades acordadas en el ERE, de manera que quedaba sin
justificar la cantidad de 65.915,69 euros.
22. El recurso insiste en que justificó el destino de la totalidad de las
cantidades a las que se refiere el informe del AC y afirma lo siguiente:
a) En cuanto a la disposición a través de Caixa Sabadell,
que dicho importe corresponde a la cancelación de una póliza de crédito
concertada con dicha entidad, lo que el propio AC admitió como cierto en la
vista.
b) En cuanto a las disposiciones desde Caja Navarra: i) 29.000
euros fueron destinadas a los honorarios del letrado; ii) las disposiciones en
efectivo corresponden al pago de los trabajadores afectados por el ERE de
Rovies (25.929 euros), así como a facturas relativas a suministros y rentas de
los diferentes locales en alquiler.
c) Los 3.500 euros de Banco Santander fueron salidas del
Banco a caja para atender a pagos puntuales diarios.
Valoración del tribunal
23. Tienen razón los recurrentes en su alegación relativa a los 34.000 euros
de Caixa Sabadell, pues al folio 266 de las actuaciones consta la certificación
de UNNIM (sucesora de Caixa Sabadell) acreditativa del destino de esa cantidad
a la amortización de la deuda que la concursada tenía con la entidad bancaria.
Por consiguiente, la cantidad que restaría por acreditar es exclusivamente
31.915,69 euros, cantidad cuyo destino no resulta acreditada por los
recurrentes.
24. La falta de acreditación de esa cantidad creemos que es suficiente para
justificar el mantenimiento de la calificación del concurso como culpable por
esta causa.
QUINTO.25. La sentencia sostiene que la concursada incurrió en
demora en la solicitud de concurso. Como es sabido, el artículo 165 de la Ley
Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en
contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales,
administradores o liquidadores, "hubiere incumplido el deber de solicitar
la declaración de concurso". La norma nos remite al artículo 5, que
establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en
que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo
prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se
presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido
alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de
concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.
26. En cuanto a si la demora debe haber agravado o no la insolvencia, debemos
recordar que este tribunal, con un breve intervalo en el que cambió de criterio
al albur de la doctrina que ha venido sentando el Tribunal Supremo, ha vuelto a
su postura inicial en orden a la interpretación de la presunción del artículo
165 LC. Como dijimos en Sentencia de 20 de febrero de 2013 (Rollo 301/2012),
creemos que el TS ha matizado el alcance del art. 165 LC en las SSTS de 21 de
mayo y de 20 de junio de 2012, proyectando la presunción del precepto tanto
sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la
insolvencia a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que,
concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que
contempla el art. 164.1 LC, salvo prueba en contrario.
La STS de 20 de junio de 2012, que se apoya en la de 21
de mayo anterior, señala que el art. 165 constituye una norma complementaria de
la del artículo 164, apartado 1, y contiene la presunción iuris tantum
de la concurrencia de culpa grave o dolo, «no en abstracto, sino como
componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el
apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia»,
de modo que -prosigue-, «tanto si se entiende que la presunción legal " iuris
tantum ", por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos,
cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se
considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del "onus
probandi", o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal
de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para
ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del
sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la
solicitud de ser declarada en concurso».
La reciente STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014)
se refiere a esa cuestión con los siguientes términos: «... esta sala ha
declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de
enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el artículo 165 de
la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del
artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del
artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede
constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la
generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción
"iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el
incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto
al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia (sentencias
de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012,
de 21 de mayo, 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio) ».
27. Es racional concluir a tenor de este planteamiento que, acreditada alguna
de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum
de que con ellas el deudor ha contribuido con dolo o culpa grave a la
generación o agravación de su insolvencia.
28. Aplicado lo que antecede al presente caso, no podemos tener por
acreditado, a partir de la información proporcionada por la administración
concursal -que, recordemos, no se ha opuesto al recurso-, que Billo incumpliera
el deber legal de solicitar el concursal dentro del plazo que establece el
artículo 5 de la Ley Concursal. En efecto, la administración concursal efectúa
un análisis exclusivamente contable. Constata, tras practicar un doble ajuste
en la valoración de existencias y en las deudas de la concursada con otras
sociedades del grupo, que los fondos propios de la compañía eran negativos al
cierre del ejercicio 2007. A 31 de diciembre de 2007 -fecha en que la sentencia
fija la situación de insolvencia-, el desbalance patrimonial ascendía a
316.215,49 euros, cifras en las que fija el valor negativo de los fondos
propios de la sociedad, una vez realizada la reclasificación contable en
relación con la cuenta de deudores.
29. Hemos dicho reiteradamente que la situación de insolvencia concursal no se
identifica con el deterioro patrimonial ni deriva necesariamente de unos fondos
propios negativos. En el mismo sentido la STS de 1 de abril de 2014 (antes
referenciada) señala que no puede confundirse una situación de pérdidas que
puede justificar la convocatoria de junta para instar la disolución con la
situación de insolvencia que determina que deba instarse el concurso. La
insolvencia concursal se define en el artículo 2.2 de la Ley Concursal como la
incapacidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles.
30. La resolución recurrida no funda su apreciación de que concurre esta causa
de culpabilidad exclusivamente en las anteriores valoraciones respecto al valor
del patrimonio contable (los fondos propios), sino que también añade que
concurren diversos hechos que son indicativos asimismo de la insolvencia, como
son los siguientes:
a) La solicitud de un ERE en relación con toda la
plantilla de la concursada en fecha 15 de enero de 2010.
b) El acuerdo de la junta de socios, celebrada el 16 de
febrero de 2010, acordando la disolución de la sociedad.
c) En 31-12-2008 existía una deuda impagada por la
concursada de 494.001 euros, que constituía el 69 % de la total deuda
contraída, así como de la totalidad del saldo de la cuenta de clientes y
deudores.
d) El 30-12-2009 la concursada mantenía un saldo deudor
de 494.001 euros, que constituía el 77 % de la totalidad del saldo de la cuenta
de clientes y deudores.
31. El recurso cuestiona que existiera insolvencia afirmando que no se ha
acreditado que se hubiera producido un sobreseimiento de los pagos y que ni el
ERE ni el acuerdo de disolución son indicativos de la insolvencia sino
exclusivamente de las dificultades por las que pasaba la sociedad, de forma que
no fue hasta que concluyó el plazo para formular el balance inicial de
liquidación (16 de mayo de 2010) hasta cuando no advirtió el liquidador la
situación de insolvencia y la necesidad de instar el concurso, de manera que el
14 de julio de 2010, fecha de la solicitud del concurso voluntario, aún no
había transcurrido el plazo de dos meses establecido en el artículo 5 LC.
32. No aceptamos uno de los indicios considerados en la sentencia apelada como
reveladores de la situación de insolvencia concursal, esto es, que la deuda
impagada ascendiera a finales de 2008 y de 2009 a 494.001 euros,
particularmente si se considera que esa deuda era con Rovies, S.L., una
sociedad hermana, tal y como se deriva de la pág. 4 del informe del AC. Lo que
indica ese hecho es que pudiera existir una infracapitalización de la
concursada pero no insolvencia.
33. La sentencia añade otros dos indicios que estimamos irrelevantes, a estos
efectos: la solicitud de un expediente de extinción colectiva de la totalidad
de los contratos de trabajo, el 15 de enero de 2010, y el acuerdo en Junta
celebrada el 16 de febrero de 2010 de disolver y liquidar la sociedad. Es
cierto que esos hechos son claramente indicativos de los problemas por los que
pasaba la sociedad pero, por sí mismos, no son indicativos de insolvencia,
particularmente cuando no se cuestiona siquiera por el AC que la concursada
abonó a los trabajadores las cantidades pactadas en el ERE.
34. En consecuencia entendemos que no concurre la presunción del artículo
165.1º de la Ley Concursal.
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