Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 11 de marzo de 2021 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).
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PRIMERO. Resumen de antecedentes
1. Para la resolución del presente recurso debemos partir
de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, tal y como
deja constancia de ellos la sentencia recurrida.
Cirsa, S.A.U. es una empresa que
gestiona apuestas por internet relacionadas con eventos deportivos
(Sportium.es). En concreto tiene un mercado denominado "línea de
gol", en el que se hacen apuestas sobre el número de goles que se marcarán
en cada encuentro de fútbol, con independencia del equipo que los marca.
Entre las 15:36 horas del día 4 y
las 14:45 horas del día 8 de diciembre de 2014, Porfirio realizó 78 apuestas,
por un importe total de 684,38 euros. En todas ellas apostaba que se marcaría
al menos un gol. Por las apuestas realizadas ganó 2.773.164 euros.
Cirsa anuló las apuestas efectuadas,
después de celebrarse el evento deportivo, porque había detectado un error en
el cálculo de la cuota ofertada (se estableció para el caso en que se marcase
al menos un gol más de 0,5), que habría sido aprovechado por el Sr. Porfirio.
2. El Sr. Porfirio presentó una
demanda de cumplimiento contractual, en la que exigía de Cirsa el cumplimiento
del contrato de apuesta y que le abonara el importe que le correspondía
(2.773.164 euros) por haber ganado las apuestas.
3. El juzgado de primera instancia desestimó la demanda.
Entendió correctamente aplicada por Cirsa la cláusula de las condiciones
generales del contrato que le permitía invalidar las apuestas por "errores
humanos de sus empleados o errores informáticos, apuestas con cuotas
incorrectas o realizadas a sabiendas del resultado correcto". La sentencia
argumentó por qué esa cláusula no era nula y, consiguientemente, la anulación
de la apuesta estaba justificada.
4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en
apelación por el demandante. La Audiencia estima el recurso. Considera abusivas
las condiciones generales incluidas en el art. 6 (que permitía invalidar la
apuesta, concluido el evento, por "errores humanos de sus empleados o
errores informáticos. Apuestas con cuotas incorrectas o realizadas a sabiendas
del resultado correcto") y en el art. 19 (que señala como causa de
resolución automática del contrato cualquier incumplimiento por parte del
usuario). Las califica de abusivas "tanto por su generalidad e
indiscriminación, sin distingo entre incumplimientos esenciales y accesorios,
como por desconocer el principio reciprocidad contractual". Y sobre la
base de la anterior consideración, concluye que no estaba justificado que la
demandada dejara sin efecto la apuesta, una vez concluido el evento, y le
condena a pagar la cantidad reclamada.
5. Frente a la sentencia de apelación, Cirsa interpone
recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de seis motivos,
y recurso de casación, articulado en cinco motivos.
El demandante, parte recurrida en
casación, después de haberse declarado la nulidad de la sentencia inicialmente
dictada que desestimaba el recurso extraordinario por infracción y estimaba el
recurso de casación, ha formulado alegaciones de oposición a ambos recursos.
Alegaciones que son tomadas en consideración por el tribunal, sobre todo en
relación con el recurso de casación y con el motivo cuarto que fue el estimado
en la inicial sentencia.
SEXTO. Motivo primero del recurso de
casación
1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la
infracción del art. 80 TRLGDCU y los arts. 5, 7 y 8 LCGC, interpretados de
acuerdo con los arts. 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993,
sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, en relación
con el art. 1256 CC, así como la indebida aplicación de los arts. 82, 85 y 87
TRLGDCU, porque la sentencia recurrida declara nulas por abusivas las cláusulas
sexta y decimonovena de las condiciones generales sin que se hayan acreditado
los requisitos para ello.
En el desarrollo del motivo se
argumenta que no procedía declarar la abusividad de estas cláusulas, por razón
de su contenido, porque eran esenciales del contrato y respecto de ellas sólo
cabía los controles de incorporación y transparencia, que en este caso se
cumplían.
Procede desestimar el motivo por las
razones que exponemos a continuación.
2. Desestimación del motivo. Conforme al art. 4.2 de
la Directiva 93/13, el control de contenido no puede referirse "a la
definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y
retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse
como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de
manera clara y comprensible". Esto es, sólo cabe el control de abusividad
de una cláusula relativa a los elementos esenciales del contrato si no es
transparente. Transparencia que supone que esas cláusulas no sólo han ser
gramaticalmente comprensibles y estar redactadas en caracteres legibles, sino
que además deben permitir al consumidor hacerse una idea cabal de las
consecuencias económicas y jurídicas que su inclusión le supondrá. Esta
doctrina constituye jurisprudencia de esta sala, y se contiene entre otras en
las sentencias 138/2015, de 24 de marzo, y 222/2015, de 29 de abril.
El motivo se funda en una premisa
errónea, al entender que las dos cláusulas contractuales incluidas en el
condicionado general, declaradas abusivas por su contenido, regulan elementos
esenciales del contrato, cuando no es así.
La cláusula 6.ª dispone lo
siguiente:
"Sportium.es se reserva el
derecho de invalidar apuestas por cualquiera de las siguientes causas: errores
humanos de sus empleados o errores informático. Apuestas con cuotas incorrectas
o realizadas a sabiendas del resultado correcto".
Y la cláusula 19.ª dispone lo
siguiente:
"19.1 Será causa de resolución
automática del presente Contrato de Juego por parte de El Operador cualquiera
de las circunstancias que se describen a continuación: Cualquier incumplimiento
del presente Contrato de Juego de parte de algún Usuario; Una infracción de
parte de los Usuarios de cualquier ley o de los derechos de cualquier tercero;
El uso directo o indirecto de los Servicios por Usuarios Prohibidos; La
utilización de los Servicios de Juego o el Software de parte del Usuario o de
parte de cualquier otra persona que acceda a los Servicios de juego o el
Software usando su nombre de Usuario, con o sin su autorización; 19.2- El
usuario serán responsable frente a El Operador por cualquier daño y perjuicio,
pérdidas y gastos, incluyendo gastos legales y cualquier otro cargo posible,
derivados de tales incumplimiento. 19.3- Sin perjuicio de las reclamaciones o
acciones legales oportunas que pudiera entablar El Operador por los citados
incumplimiento, si El Operador tuviera suficientes pruebas para sospechar que
el Usuario ha incumplido los términos y condiciones del presente Contrato de
Juego, El Operador podrá anular la apuesta o apuestas afectadas, retener las
ganancias y/o premios así como cualquier otro saldo positivo que existiera en
la Cuenta del Juego del Usuario para compensar cualquier cantidad adeuda a El
Operador, así como resarcirse de cualquier daño o perjuicio que El Operador
pudiera sufrir, hasta que se dirima la disputa por dicho incumplimiento en la
jurisdicción competente".
El objeto de la cláusula 6.ª otorga
a la parte predisponente del contrato, el empresario, el derecho a invalidar
apuestas en caso de errores humanos de sus empleados o errores informáticos, y
también las apuestas con cuotas incorrectas o realizadas conociendo el
resultado correcto. Y el objeto de la cláusula 19.ª es resolver el contrato por
incumplimiento por parte del usuario. Son dos cláusulas que no definen el
objeto principal del contrato ni regulan los elementos esenciales del contrato
de apuesta on-line, sino que habilitan a una de las partes, el predisponente,
para, después de haberse concertado las apuestas y por lo tanto el contrato,
invalidarlo unilateralmente (en caso de errores...) o resolverlo (por
incumplimiento del usuario).
SÉPTIMO. Motivo segundo del recurso de
casación
1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la
infracción del art. 4 LCGC y el art. 1.2 Directiva 93/13/CEE, en relación con
el art. 15.2.b) Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego y el art.
13.6 de la Orden EHA/3080/2011, de 8 de noviembre, por la que se desarrolla la
reglamentación básica de las apuestas deportivas de contrapartida, "en el
sentido de que la sentencia recurrida declara nulas las cláusulas sexta y
decimonovena de las condiciones generales, a pesar de que las mismas reflejan
normas que vienen reguladas específicamente en una disposición legal de
cumplimiento obligatorio para los operadores de juego".
El recurrente entiende que las
reseñadas normas impiden declarar abusivas aquellas cláusulas que recojan
previsiones reguladas en una disposición de carácter general y que resulten de
aplicación para los contratantes, teniendo en cuenta que el art. 15.2.b) Ley de
Ordenación del Juego y los arts. 6 y 13.6 de la Orden EHA/3080/2011 reconocen
expresamente la facultad del empresario de anular apuestas y resolver el
contrato de apuesta en caso de que se produzca un incumplimiento de la ley, la
orden ministerial, el contrato o las reglas particulares.
Procede desestimar el motivo por las
razones que exponemos a continuación.
2. Desestimación del motivo. El hecho de que la
normativa administrativa, en concreto la citada Orden EHA/3080/2011, al
reglamentar las reglas básicas a las que habrán de atenerse los operadores para
el desarrollo y explotación de las apuestas deportivas de contrapartida, prevea
que existan reglas particulares elaboradas por estos operadores, que además
deberán ajustarse a esa reglamentación administrativa, no significa que estas
reglas particulares vertidas en el condicionado general no puedan ser
susceptibles de un control de abusividad.
En concreto, el que el art. 13.6
Orden EHA/3080/2011 contemple unas garantías mínimas que deben respetarse en
relación a las consecuencias de la anulación de apuestas por los operadores, en
aplicación de las reglas particulares, y en concreto que el dinero aportado sea
reintegrado íntegramente y sin coste alguno al jugador, no impide que esa regla
particular prevista a un clausulado general pueda ser objeto de control de
abusividad, en atención a los términos en que se formula. Dejando a un lado que
verificada la anulación se cumpla con la previsión reglamentaria de que el
dinero apostado sea reintegrado íntegramente.
De tal forma que los tribunales al
analizar, con ocasión de la objeción formulada por la empresa de apuestas
Sportium demandada frente a la reclamación del Sr. Porfirio, la abusividad de
la cláusula que legitimaba a la empresa a anular las apuestas por errores
humanos o informáticos, no infringen la normativa mencionada, razón por la cual
se desestima el motivo. Y ello sin perjuicio de si el control de contenido se
hizo correctamente o no, que es lo que se cuestiona en el motivo siguiente.
OCTAVO. Motivo tercero del recurso de
casación
1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la
infracción de los arts. 82.4.a) y c), 85.3, 85.4, 85.7, 87.3 y 89.2 TRLGDCU, en
relación con el art. 3.1 CC y la jurisprudencia que lo desarrolla, "en el
sentido de que la sentencia recurrida declara la nulidad de la cláusula sexta
por falta de reciprocidad, realizando una interpretación de los artículos antes
citados contraria a la realidad social actual y al contexto en el que están
insertadas las referidas cláusulas".
En el desarrollo del motivo se
refiere a las tres razones por las que la sentencia de apelación aprecia la
abusividad de la cláusula (falta de reciprocidad; dejar al arbitrio del
operador la voluntad de cumplir con el contrato; y trasladar al consumidor las
consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión), y argumenta
por qué no se cumplen en este caso ninguna de ellas.
Procede desestimar el motivo por las
razones que exponemos a continuación.
2. Desestimación del motivo. Hemos de centrarnos en
la cláusula relevante, que es la núm. 6, en cuanto que es la que fue invocada
por la empresa de apuestas para anular la apuesta una vez cumplido el evento,
como reconoce en su recurso. Su carácter abusivo no radica en la falta de
reciprocidad, en atención a que difícilmente puede articularse un medio de
anulación de la apuesta aplicable directamente por el consumidor, sin perjuicio
de que sí pueda invocarlo judicialmente. Tampoco por trasladar al consumidor
las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión, pues no
es propiamente el caso, en cuanto que esos errores vendrían a ser
justificativos de otra cuestión, la posibilidad de anular la apuesta. Y a ello
se refiere propiamente la otra causa o motivo por el que la Audiencia aprecia
la abusividad de la cláusula: que en los términos en que está redactada deja al
arbitrio del operador la voluntad de cumplir con el contrato.
Es cierto que la normativa
administrativa reguladora de estas apuestas on-line sobre eventos deportivos,
antes mencionada (Orden EHA/3080/2011), contempla la existencia de una
reglamentación particular que prevea la anulación de las apuestas (una vez
formalizadas), por la empresa de apuestas. Por lo que la abusividad no radica
en que pueda preverse en el clausulado general esta posibilidad, sino en la
forma en que está redactada, que es tan amplia, que confiere una arbitrariedad
muy grande a la empresa en su ejecución, lo que permite en la práctica que
quede al arbitrio de la empresa de apuestas el cumplimiento del contrato.
La cláusula no distingue el momento
temporal de esta anulación, y en concreto si procede sólo antes de que se
llegue a consumar el evento deportivo sobre el que recae la aleatoriedad de la
apuesta, o si también puede hacerse después de cumplido el evento, cuando ya se
ha consumado el resultado de la apuesta, y por lo tanto cuando lo que
procedería ya sería su cumplimiento. De hecho, en el caso enjuiciado, la
empresa de apuestas anula todas las apuestas una vez cumplido el evento.
Y, además, deberían objetivarse un
poco más las razones de la anulación. Están formuladas en términos demasiado
genéricos ("errores humanos de sus empleados o errores informáticos.
Apuestas con cuotas incorrectas o realizadas a sabiendas del resultado
correcto"), que no impiden un uso arbitrario de ellos. En este caso, falta
la precisión necesaria que objetive de antemano la facultad que se confiere a
la empresa de apuestas de anularlas. Le atribuye una facultad unilateral que le
permite la anulación arbitraria de las apuestas una vez consumado el evento de
referencia, y por lo tanto después de comprobar que no le salía a cuenta
ofrecer la apuesta en las condiciones en que lo hizo.
NOVENO. Motivo cuarto del recurso de
casación
1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la
infracción de los arts. 7.1 y 7.2 CC, en relación con la jurisprudencia que lo
desarrolla en el sentido de que la sentencia recurrida vulnera los principios
reguladores de la mala fe y el abuso de derecho.
El recurrente sostiene que la
conducta del Sr. Porfirio supone un abuso de derecho respecto del contrato de
juego suscrito con la empresa de apuestas y que actuó de mala fe, al suscribir
las apuestas reclamadas con la intención de aprovechar un error informático,
que por el impacto que tuvo en la cuota de las apuestas suscritas le otorgaba
la posibilidad de obtener un premio exorbitante, atendiendo a la probabilidad
de que se acertaran los resultados (superior al 90%) y al riesgo asumido en sus
apuestas, como a las cantidades apostadas.
2. Oposición del recurrido. El recurrido niega que
haya existido abuso de derecho. Entiende que ha habido un error por parte de
Cirsa que resulta inexcusable. El que el error otorgara un premio desorbitante
y elevado, a la vista de la alta probabilidad de que el resultado fuera
acertado "en modo alguno desvirtúa el carácter aleatorio de las apuestas
realizadas que solo tendría lugar cuando el resultado aportado no fue simplemente
probable sino seguro", lo que no ocurre en este caso en que la
probabilidad de desacierto era del 10%.
El resultado no es achacable a la
mala fe del Sr. Porfirio ni constituye un acto contrario a la buena fe,
"pues simplemente se ha amparado en una relación contractual entre las
partes en virtud de la cual realizaba apuestas según la cuota establecida en el
mercado de la operadora recurrente, con el derecho a cobrar el premio previsto
una vez acertada la apuesta o perder el dinero apostado, actuando en
consecuencia en un ejercicio normal del derecho". E insiste en que
"el contrato aleatorio no se vio desvirtuado en ningún momento por el
supuesto error en la cuota pues, partiendo además de que dicho error fue
inexcusable y achacable negligentemente al recurrente, siempre existía la
posibilidad de no acertar con un riesgo real e inherente para ambas partes,
siendo ajeno a la aleatoriedad la mayor o menor ganancia obtenida o el número
de apuestas realizadas".
Procede estimar el motivo por las
razones que exponemos a continuación.
3. Estimación del motivo. Conforme a la
jurisprudencia de esta sala, contenida en la sentencia 567/2012, de 26 de
septiembre, que cita las anteriores sentencias 20/2006, de 1 de febrero y
383/2005, de 18 de mayo, "la doctrina del abuso de derecho se sustenta en
la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan
sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para
poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante,
representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede
protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y
perjuicios)".
La formulación de los presupuestos
para la apreciación del abuso de derecho se contiene, entre otras, en la
sentencia 690/2012, de 21 de noviembre:
"para apreciar el abuso del
derecho es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) el uso de
un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido
por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad
de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con
intención de dañar, con animus nocendi), o en forma objetiva (ejercicio
anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del
mismo) [ Sentencias 455/2001, de 16 de mayo, y 722/2010, de 10 de noviembre],
ya que, en otro caso, rige la regla qui iure suo utitur neminem laedit
(quien ejercita su derecho no daña a nadie)".
Como recordamos en la sentencia
159/2014, de 3 de abril, "cuando el daño deriva del ejercicio de un
derecho estatutario, el abuso de derecho puede invocarse más que para instar
una indemnización, para privar de legitimación a quien ejercita de forma
abusiva su derecho y evitar así el perjuicio. Lo cual no deja de ser una manera
de, en ese caso, dar cumplimiento a la previsión general del art. 7.2 CC:
"La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del
mismo"".
4. La conducta desarrollada por el Sr. Porfirio al realizar
apuestas, aprovechando que en los términos en que se había ofertado la cuota
por Sportium en ese mercado "línea de gol" la probabilidad de acierto
era muy alta, a primera vista no constituye un acto contrario a la buena fe, ni
un abuso de derecho. Es un acto de perfeccionamiento de un contrato de
apuestas, a la vista de las condiciones ofrecidas por la empresa de apuestas.
Lo realmente relevante es el volumen
de apuestas realizadas (78) y la desproporción existente entre el riesgo
asumido y el beneficio obtenido, en el marco de un contrato aleatorio en el que
el error en la determinación de la cuota garantizaba el éxito de la apuesta.
Sin que la aducida inexcusabilidad de este error pueda tener la relevancia
pretendida por la parte recurrida, pues no estamos juzgando la anulación de la
apuesta por error, sino el abuso de derecho del demandante al percatarse del
error y realizar masivas apuestas que ponen en evidencia por su desproporción
el ánimo de aprovecharse al máximo de aquel error informático.
Es obvio que el Sr. Porfirio se
percató enseguida del error de cálculo realizado por la empresa, que de alguna
manera desvirtuaba la aleatoriedad del contrato, al ser la probabilidad de
acierto de aproximadamente un 90%. En contra de lo alegado por el recurrido,
para desvirtuar la aleatoriedad no sería necesario que el resultado de la
apuesta fuera en todo caso seguro, esto es, que no hubiera margen de
desacierto. Cuando este es muy reducido, alrededor del 10%, una apuesta masiva,
por un mero cálculo de probabilidades, asegura en la práctica el éxito de la
apuesta.
La realización de algunas apuestas
con el beneficio consiguiente, no tacharía el comportamiento del Sr. Porfirio
de contrario a la buena fe. El problema es el volumen de apuestas realizadas en
tan corto periodo de tiempo, aprovechando el error que eliminaba prácticamente
la aleatoriedad y le aseguraba el acierto, que llega a ser desproporcionada
(realiza 78 apuestas en menos de cuatro días, por un importe de 684,38 euros, y
obtiene un premio de 2.773.164 euros) y desnaturaliza la esencia del contrato
aleatorio (la apuesta) que, conforme al art. 1790 CC, consiste en la suerte y
la incertidumbre. Son estas circunstancias las que, conforme al art. 7.2 CC,
contribuyen a que la actuación del Sr. Porfirio sobrepase manifiestamente los
límites normales del ejercicio de un derecho. Es, precisamente, esa magnitud y
desproporción la que pone de manifiesto que la forma de hacerlo, masiva,
constituye un abuso que el derecho no puede amparar.
5. La estimación del motivo conlleva que dejemos sin efecto
la sentencia de apelación. Al asumir la instancia, por las mismas razones que
acabamos de aducir para estimar la casación, desestimamos el recurso de
apelación formulado por el Sr. Porfirio y confirmamos la sentencia de primera
instancia, en cuanto que se desestima la demanda.
DÉCIMO. Costas
1. Desestimado el recurso extraordinario por infracción
procesal, imponemos a la parte recurrente las costas de su recurso ( art. 398.1
LEC), con pérdida del depósito constituido para recurrir en casación, de
conformidad con la Disposición Adicional 15.ª, apartado 9.ª, de la Ley Orgánica
del Poder Judicial.
2. Estimado el recurso de casación, no hacemos expresa
condena de las costas generadas por este recurso ( art. 398.2 LEC), con
devolución del depósito constituido para recurrir en casación, de conformidad
con la Disposición Adicional 15.ª, apartado 8.ª, de la Ley Orgánica del Poder
Judicial.
3. Aunque ha sido desestimado el recurso de apelación
formulado por el Sr Porfirio, no hacemos expresa condena en costas en atención
a que se habrían estimado las razones que fundaban su apelación, en concreto el
carácter abusivo de las cláusulas que se apoyó la sentencia de primera
instancia para justificar la anulación de las apuestas, sin perjuicio de que al
entrar a analizar otra de las objeciones formuladas con carácter subsidiario
por la demandada (el abuso de derecho), hayamos concluido la procedencia de la
desestimación de la demanda.
4. Aunque sea por razones distintas a las vertidas por la
sentencia de primera instancia, se ha confirmado su parte dispositiva, que
incluye la desestimación de la demanda y la condena en costas.
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