Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 27 de abril de 2021 (D. Rafael Sarazá Jimena).
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CUARTO.- Formulación del primer motivo
1.- En el encabezamiento del primer
motivo, la recurrente alega como normas infringidas el art. 16.1, letra a) y
último párrafo de la Ley 34/2002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de
la Información y de Comercio Electrónico en relación con el artículo 20.1.a) y
d) de la Constitución.
2.- En el desarrollo del motivo, la
recurrente argumenta que no podía exigirse que la responsable de la web del
diario, donde se encontraba el chat en que se hicieron los comentarios, los
retirara pues es discutible el carácter ilícito de tales comentarios; no se
utilizaron en ellos insultos o expresiones malsonantes que hubieran activado
los mecanismos de control mecanizado establecidos para evitar su publicación; y
solo a partir de que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia declarara su
carácter de intromisión ilegítima en los derechos de la personalidad le era
exigible que los retirara de la web, lo que así hizo.
QUINTO.- Decisión del tribunal: las
obligaciones del titular de la web donde se publica un diario digital respecto
de los comentarios hechos por sus lectores
1.- Para resolver este motivo han de
precisarse previamente varias premisas.
2.- No puede cuestionarse ahora el
carácter ilícito de algunos de los comentarios hechos por los lectores, pues la
recurrente admitió en su recurso de apelación que esos comentarios constituían
una intromisión ilegítima en los derechos de la personalidad de la demandante.
En concreto, la editorial demandada afirmó en su recurso de apelación:
"Entendemos que dichos
comentarios sí pueden haber supuesto intromisión en los derechos de la
demandante y de ahí que se hayan suprimido, si bien la responsabilidad por los
mismos no puede ser achacada a mi representada al no haber tenido conocimiento
de los mismos, tal y como exige la legislación citada, a diferencia de lo que
ocurre con el texto de la información, que defendemos no supone vulneración
alguna".
3.- Es una exigencia derivada del art.
477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el recurso de casación respete el
ámbito de la discusión jurídica habida en la instancia, sobre el que se
proyecta la revisión propia de tal recurso extraordinario. En nuestra
sentencia, al revisar la dictada por la Audiencia Provincial y decidir si ha
incurrido en las infracciones legales denunciadas en el recurso, hemos de
respetar el ámbito de la discusión jurídica que se planteó en apelación.
4.- Lo único que puede discutirse en
este motivo es si la demandada tuvo "conocimiento efectivo" de los
comentarios ofensivos y, en caso de tenerlo, si actuó con diligencia para
retirar tales comentarios o hacer imposible el acceso a ellos. Tal conocimiento
efectivo y tal falta de diligencia permiten extender a la titular de la página
web la responsabilidad por las intromisiones ilegítimas cometidas por usuarios
del chat del diario digital, tal como resulta del régimen establecido en el
art. 16.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la
información y de comercio electrónico, para los prestadores de servicios de
alojamiento o almacenamiento de datos. Este precepto establece:
"1. Los prestadores de un
servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el
destinatario de este servicio no serán responsables por la información
almacenada a petición del destinatario, siempre que:
" a) No tengan conocimiento
efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que
lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
" b) Si lo tienen, actúen con
diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.
" Se entenderá que el prestador
de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a)
cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado
su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera
declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la
correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y
retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos
voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran
establecerse".
5.- En la sentencia 235/2020, de 2 de
junio, hemos afirmado que nuestra jurisprudencia, al interpretar el citado
precepto legal, ha establecido un criterio interpretativo amplio en lo
referente al "conocimiento efectivo". Este criterio interpretativo amplio
no exige que en todo caso exista una previa resolución del órgano competente
que haya declarado la ilicitud de los datos y ordenado su retirada o que se
imposibilite el acceso a los mismos. Pueden existir otras circunstancias que
supongan la existencia de ese conocimiento efectivo.
6.- La publicación de una información
que afectaba directamente a una persona que no ostentaba ningún cargo ni
desempeñaba ninguna ocupación que le otorgara relevancia pública, en la que se
explicaban los trágicos hechos en que se había visto involucrada, hace que no
pudiera considerarse imprevisible para los responsables de la edición digital
del diario que, en caso de habilitar un chat anejo al artículo para que los
lectores pudieran publicar sus comentarios, algunos de estos comentarios fueran
ofensivos para la afectada y agravaran su aflicción. La editorial periodística
demandada pudo evitar la inserción de tales comentarios o, cuanto menos, tener
conocimiento efectivo de esos comentarios que reconoce como ofensivos en los
momentos inmediatamente posteriores a su inserción y eliminarlos. El propio
hecho de abrir un chat anejo a este tipo de noticias supone un riego objetivo
ante la posibilidad de comentarios ofensivos, malintencionados o simplemente
poco cuidadosos, que acentúen el dolor de las personas afectadas por hechos tan
luctuosos, lo que aumenta el deber de supervisión del responsable de la página
web.
7.- Además de lo anterior, la pasividad
de la demandada ante estos comentarios alojados en su web, su falta de
diligencia en retirarlos o hacerlos inaccesibles, se hace evidente porque
cuando recibió la demanda no procedió a retirarlos, sino que continuaron
alojados en esa web y accesibles al público hasta que se dictó la sentencia de
primera instancia.
8.- Lo anterior implica que concurren
los requisitos para que no se aplique la exención de responsabilidad del
prestador de servicios de la sociedad de la información prevista en el art.
16.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio.
SEXTO.- Formulación de los motivos
segundo y tercero
1.- En el encabezamiento del segundo
motivo del recurso se denuncia la infracción del art. 20.1.apartado d) en
relación con el art. 18 de la Constitución, y de los arts. 2.1 y 7.7 de la Ley
Orgánica 1/82, de 5 de mayo, "que reconocen el libre ejercicio de la
libertad de información frente al derecho al honor, en el necesario juicio de
ponderación sobre estos derechos en conflicto requerido por la
jurisprudencia".
2.- En el encabezamiento del tercer
motivo, la recurrente denuncia la infracción del " artículo 20.1 apartado
d) de la Constitución Española en relación con el artículo 18 del propio texto
legal, 2.1 y 7.3 de la Ley Orgánica 1/82 de 5 de mayo, que reconocen el libre
ejercicio de la libertad de información frente al derecho a la intimidad, en el
necesario juicio de ponderación sobre estos derechos en conflicto requerido por
la jurisprudencia".
3.- En el desarrollo de estos motivos,
la recurrente cuestiona los criterios utilizados en la sentencia recurrida para
resolver el conflicto entre la libertad de información, de una parte, y los
derechos fundamentales al honor y a la intimidad, a la vista del interés de la
materia objeto de la información, la relevancia pública sobrevenida de la
demandante y la veracidad de lo publicado. Las menciones hechas a sus hijos no
atentarían a su memoria. Y no se habrían desvelado datos atinentes a la
intimidad de la demandante, más allá de algunos justificados por el interés de
la noticia (localidad de residencia, carácter de vivienda de protección oficial
de su vivienda, profesión y circunstancias relativas al fallecimiento de otros
familiares, ruptura matrimonial que desemboca en el parricidio), que están
justificados por el legítimo ejercicio de la libertad de información.
4.- La conexión de las cuestiones
planteadas en estos dos motivos aconseja su resolución conjunta.
SÉPTIMO.- Decisión del tribunal: los usos
sociales propios de la crónica de sucesos
1.- Para poder resolver estos motivos,
es necesario precisar que la editorial demandada fue condenada por intromisión
ilegítima en los derechos al honor y a la intimidad de la demandante, actuando
también la demandante como "curadora" de la memoria de sus hijos con
relación al honor y la intimidad personal y familiar, pues con base en el art.
4 de la Ley Orgánica 1/1982, la demandante estaba legitimada para instar la
tutela de esa memoria de sus hijos fallecidos con relación a sus derechos de la
personalidad, y así lo reconoció la sentencia de la Audiencia Provincial. La
demandante tenía una legitimación iure propio para proteger la memoria
de sus hijos fallecidos con relación a los aspectos relacionados con el honor y
la intimidad, por lo que no eran precisas mayores precisiones en el fallo de la
sentencia.
2.- Sin embargo, tanto el fallo de la
sentencia de primera instancia como el de la sentencia de la Audiencia
Provincial no declararon la existencia de intromisión en el derecho a la propia
imagen ni, por tanto, en la memoria de los menores fallecidos con relación a su
imagen. La parte demandante pudo pedir aclaración de las sentencias, a la vista
de los argumentos que en su fundamentación se contenían con relación a la
imagen de los menores, pero no lo hizo. Para resolver el recurso de casación,
nos encontramos constreñidos por la parte dispositiva de la sentencia
recurrida. Así lo ha entendido la recurrente, que expresamente, tanto en el
recurso de apelación como en el recurso de casación, puso de relieve esta
cuestión, y en el recurso de casación manifestó expresamente que se abstenía de
argumentar sobre esta cuestión ante la falta de un pronunciamiento condenatorio
en el fallo de la sentencia de la Audiencia Provincial relativo a la
intromisión en el derecho a la propia imagen.
3.- El conflicto sobre el que ha de
pronunciarse este tribunal al resolver estos dos motivos se produce entre el
derecho a la libertad de información de la editorial periodística demandada, de
una parte, y los derechos al honor y a la intimidad personal y familiar de la
demandante, así como la memoria de sus hijos fallecidos, en tanto que extensión
post mortem de los derechos al honor y a la intimidad de estos.
4.- Una primera cuestión relevante es
si la información versaba sobre una cuestión de interés público. La muerte
violenta de unos menores a manos de su padre y padrastro, respectivamente, que
también mató a su madre y se suicidó, puede considerarse una cuestión de
interés general, en la medida en que se trata de un crimen gravísimo.
5.- Como hemos precisado, hemos de
partir de que algunos comentarios de lectores contenidos en el chat anejo al
artículo, vulneraron el honor de la demandante y la memoria de sus hijos
menores, sin que ahora sea posible cuestionar la existencia de tal intromisión,
por cuanto que se alterarían los términos del debate jurídico mantenido en la
segunda instancia, a la vista de cómo se formuló el recurso de apelación. Dado
que al resolver el primer motivo del recurso de casación hemos considerado que
la editorial demandada era responsable de la intromisión causada por tales
comentarios alojados en su web, no es preciso realizar consideraciones
adicionales para desestimar el segundo motivo del recurso.
6.- En cuanto a la intromisión en el
derecho a la intimidad personal y familiar, que se cuestiona en el tercer
motivo del recurso, se encuentran amparadas por el ejercicio legítimo de la
libertad de información las referencias contenidas en el artículo a las
circunstancias relacionadas con el grave crimen y con las personas afectadas,
como que la pareja se encontraba en trámites de divorcio, el régimen de
custodia compartida respecto del hijo común que explicaba que el mismo se
encontrara con el padre, o la buena relación que la hija de la demandante
mantenía con su padrastro y que explicaba que hubiera acompañado a su hermano
menor. Tales referencias, en el marco de la noticia de la que se informa,
sirven para explicar las circunstancias en que tuvo lugar un hecho tan grave y
de relevancia pública, el asesinato de un hijo y de una hijastra por parte de
su padre y padrastro, respectivamente, por lo que no llegan a constituir una
intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad de la demandante.
7.- Que el artículo mencionara la
pedanía en la que habitaba la demandante con sus hijos, la extracción humilde
de la familia, la asistencia del niño asesinado a actividades deportivas, etc.,
en atención al objeto de la noticia, tampoco supone una intromisión ilegítima
en el derecho a la intimidad personal y familiar. En primer lugar, porque
difícilmente puede considerarse que se trate de circunstancias atinentes al
ámbito de vida privada que cualquier persona quiera mantener reservada y ajena
al conocimiento ajeno. En segundo lugar, porque tales datos permiten que las personas
objeto de la información, sin llegar a ser identificables, sí puedan sean
caracterizadas por su contexto real, por el entorno espacial y social en que
viven. La crónica de sucesos, dentro de los márgenes de los usos propios de
este género periodístico, permite que la información publicada incorpore ese
grado de caracterización de las personas a que se refiere.
8.- En cuanto a la información sobre
anteriores hechos luctuosos relacionados con la demandante, se trata también de
hechos de relevancia pública (un ahogamiento al intentar salvar a otra persona,
un accidente laboral con resultado de muerte). Además, esos usos sociales de la
crónica de sucesos que legitiman la información (art. 2.1 de la Ley Orgánica
1/1982, de 5 de mayo) justifican que, al informar sobre una persona afectada
por un hecho luctuoso, se haga referencia a otros hechos luctuosos que le hayan
afectado con anterioridad.
9.- La sentencia del Tribunal
Constitucional 156/2001, de 2 de julio, tras recordar que los derechos
fundamentales a la intimidad y a la propia imagen, consagrados en el art. 18.1
de la Constitución, a pesar de su estrecha relación en tanto que derechos de la
personalidad, derivados de la dignidad humana y dirigidos a la protección del
patrimonio moral de las personas, tienen, no obstante, un contenido propio y
específico, declara:
"Esto significa, a los efectos
que aquí interesan, que mediante la captación y reproducción gráfica de una
determinada imagen de una persona se puede vulnerar su derecho a la intimidad
sin lesionar el derecho a la propia imagen, lo que sucederá en los casos en los
que mediante las mismas se invada la intimidad pero la persona afectada no
resulte identificada a través de sus rasgos físicos; en segundo lugar, también
puede vulnerarse el derecho a la propia imagen sin conculcar el derecho a la
intimidad, supuesto éste que se producirá cuando las imágenes permitan la
identificación de la persona fotografiada, pero no entrañen una intromisión en
su intimidad; y, finalmente, puede suceder que una imagen lesione al mismo
tiempo ambos derechos, lo que ocurriría en los casos en los que revele la
intimidad personal y familiar y permita identificar a la persona
fotografiada".
10.- En el presente caso, las
fotografías reproducidas en el diario permiten identificar, a través de sus
rasgos físicos, a las personas fotografiadas, pero no muestran ningún aspecto
reservado protegido por el derecho a la intimidad. Asimismo, las fotografías de
los menores no tienen ninguna connotación denigratoria ni existen elementos
para afirmar que son contrarias a la conducta que observaron en vida. Por
tanto, una vez precisado que la intromisión en el derecho a la propia imagen ha
quedado fuera del debate a la vista del tenor del fallo de las sentencias de
instancia, también ha de descartarse que la publicación de tales fotografías
suponga una intromisión en el derecho a la intimidad de la demandante o en la
memoria de sus hijos fallecidos.
11.- Lo anterior determina que el tercer
motivo del recurso de casación deba ser estimado.
OCTAVO. - Formulación del motivo cuarto
1.- El cuarto y último motivo del
recurso de casación denuncia, en su encabezamiento, la infracción del art.
20.1.d de la Constitución en relación con el artículo 9.3 de la Ley Orgánica
1/1982, de 5 de mayo.
2.- Al desarrollar el motivo, la
recurrente alega que, dado que el recurso de apelación fue estimado en parte,
lo lógico hubiera sido reducir la indemnización. También procedería reducir la
indemnización al no ser la recurrente responsable de los comentarios de los
lectores. Asimismo, las circunstancias concurrentes determinan que deba fijarse
una cuantía notablemente inferior.
NOVENO. - Decisión del tribunal: la
indemnización de los daños morales causados por la intromisión ilegítima en los
derechos de la personalidad
1.- Constituye doctrina jurisprudencial
que por su reiteración excusa la cita de sentencias concretas (la propia
recurrente cita algunas de ellas) que la fijación de la cuantía de las
indemnizaciones por daño moral en este tipo de procedimientos es competencia
del tribunal de instancia, cuya decisión al respecto ha de respetarse en
casación salvo que no se hubiera atenido a los criterios que establece el art.
9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo.
2.- La sentencia de la Audiencia Provincial
utiliza como criterios para fijar la indemnización la difusión que tuvo la
información y la gravedad de los daños morales sufridos por la demandante, que
son justamente los criterios indemnizatorios previstos en el mencionado
precepto.
3.- Tampoco el hecho de que el recurso
de apelación fuera estimado en parte supone que se incurriera en la infracción
legal mencionada al mantener la cuantía indemnizatoria. La indemnización no
responde tanto a la calificación jurídica de la conducta como a la gravedad de
esta y a la entidad de la lesión que la misma ha producido. Que la Audiencia
Provincial considerara infringida la memoria de los menores difuntos y no sus
derechos de la personalidad, puesto que tal personalidad se extinguió por el
fallecimiento de sus titulares, es irrelevante para que los hechos considerados
infractores mantuvieran su gravedad y también se mantuviera la intensidad de la
lesión sufrida por la demandante.
4.- El argumento de que la
indemnización debió rebajarse por la Audiencia Provincial porque la demandada
no era responsable de los comentarios hechos por los lectores en el chat anejo
a la información resulta inane a la vista de la desestimación del primer motivo
del recurso.
5.- No obstante, la estimación en parte
del recurso de casación obliga a asumir la instancia para fijar la
indemnización adecuada, a la vista de la gravedad de los hechos considerados
infractores.
DÉCIMO.- Asunción de la instancia.
Indemnización del daño moral
1.- La estimación del tercer motivo de
casación supone no solo que se haya modificado la calificación de la conducta
de la demanda, al considerar que no se ha infringido el derecho a la intimidad,
sino también que determinados hechos considerados infractores por la Audiencia
Provincial hayan perdido su consideración de tales.
2.- Lo anterior supone que ha
disminuido la entidad de la conducta infractora y su incidencia en la penosa
situación en la que se encuentra sumida la demandante, descrita en el informe
psicológico obrante en el procedimiento. No obstante lo anterior, la entidad de
la intromisión sigue siendo considerable, a la vista del carácter denigratorio
de algunos de los comentarios contenidos en el chat y de las circunstancias en
que fueron realizados (cuando la demandante acababa de enterrar a sus dos
hijos, muertos a manos de su marido), y consideramos que, habida cuenta de la
difusión de la información, precisada por la Audiencia Provincial en su
sentencia, y de la gravedad de la lesión, procede fijar una indemnización de
15.000 euros.
UNDÉCIMO.- Costas y depósitos
1.- Procede condenar a la recurrente al
pago de las costas del recurso extraordinario por infracción procesal, que ha
sido desestimado, y no procede hacer expresa imposición de las costas del
recurso de casación, que ha sido estimado en parte, de conformidad con los
artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2.- No procede modificar el
pronunciamiento sobre costas del recurso de apelación, por mantenerse la
estimación parcial del mismo. No procede hacer expresa imposición de las costas
de primera instancia, por cuanto que la estimación parcial del recurso de
casación supone que la estimación de la demanda deje de ser sustancial y haya
de considerarse parcial.
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