Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2026 (Sentencia: 64/2026, Recurso: 1277/2022, Ponente: JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG).
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PRIMERO.- Antecedentes relevantes
A los efectos decisorios del presente recurso
partimos de los antecedentes relevantes siguientes:
1.º- El objeto del proceso
Versa el proceso sobre la pretensión
indemnizatoria que es formulada por D. Borja y D.ª Claudia, que actúan en
nombre propio y en el de su hijo Maximo. Su objeto radica en la cuantificación
del daño corporal sufrido por el menor, así como del daño moral que padecen los
padres por su dedicación al cuidado de su hijo.
2.º- El juicio ordinario 723/2014
del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid
El daño tuvo su origen en una mala praxis
médica sufrida en la atención dispensada a Maximo, como consecuencia del
padecimiento recién nacido de un cuadro de enterocolitis necrosante, tal
negligencia fue reconocida en la sentencia firme 196/2016, de 17 de junio,
dictada por el precitado órgano jurisdiccional.
En el fundamento jurídico sexto de dicha
resolución consta que procede declarar que la intervención quirúrgica
practicada «no fue conforme a la lex artis, ni en cuanto a la demora en la
intervención ni en cuanto a la técnica empleada», cuando lo indicado era «abrir
la cavidad abdominal y oxigenar el aparato digestivo y de este modo se reseca
la quinta parte de lo que se ha resecado pero en ningún caso se puede dejar el
intestino de una longitud de 12 cm o 15 cm.» y añade «no procede declarar
acreditado que el retraso mental leve traiga causa de la intervención
practicada».
Y, en el fundamento de derecho octavo, se
establece:
«[p]rocede estimar la pretensión de D. Borja
respecto al reconocimiento de la existencia de un daño moral como consecuencia
de la quiebra familiar derivada del estado de salud del menor y su dependencia
y atención requerida».
En la parte dispositiva de dicha resolución
judicial se declaró que la entidad demandada Berkley Insurance Limited,
Sucursal en España, en su condición de aseguradora del Servicio Murciano de
Salud, se le condena a «indemnizar todos los daños causados al menor Maximo y
su padre por sufrir un síndrome de intestino corto extremo, dejando para un
pleito posterior la cuantificación de la indemnización».
3.º- El juicio ordinario
1187/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid .
Tras el dictado de la precitada sentencia, los
padres del niño promovieron la presente demanda, cuyo conocimiento
correspondió, en esta ocasión, al Juzgado de Primera Instancia número 7 de
Madrid, que la tramitó por los cauces del juicio ordinario 1187/2016.
En el escrito promotor del referido
procedimiento se aportó un informe de un perito valorador de daño corporal,
concretamente del doctor Estanislao, en el que consta que el niño padece un
síndrome de intestino corto extremo de unos 15 cm, que le genera como secuelas
una diarrea crónica, un síndrome de mala absorción, trastorno metabólico
derivado, retraso de crecimiento, tanto en peso como en estatura, desnutrición
crónica, deshidratación leve permanente, caries invasiva, astenia permanente,
hiperfagia por sensación permanente de hambre, trastorno de sueño, bajo
rendimiento escolar multifactorial, así como perjuicio estético medio por tres
cicatrices extensas y dos menores en región abdominal, otro moderado por
malposición dental y un tercero leve por alopecia numular en cuero cabelludo en
región occipitoparietal.
Se fijó una estancia hospitalaria de 192 días,
con una incapacidad severa para la realización de muchas actividades de la vida
diaria, no inferior a un 40%, atribuible al tubo digestivo.
Se sostuvo que dichas secuelas determinan
cuidados constantes sobre el niño, que incluyen aporte nutritivo, tratamiento
farmacológico y control médico permanente, suponen además un estado de salud
precario con riesgo de potenciales complicaciones orgánicas graves y riesgo
vital manifiesto con pronóstico vital incierto.
Los cuidados y atención, que necesita el niño,
requieren la dedicación continua de sus padres y suponen un grave perjuicio
moral sobre ellos, al limitarles completamente la posibilidad de actividad
laboral de la madre y parcialmente la de su padre, así como de interrelación
social, tiempo de ocio y autorrealización personal, lo que dio lugar a un
síndrome depresivo en la madre, tributario de tratamiento farmacológico y apoyo
psicológico, situación que alcanza al hermano gemelo como víctima de la situación
familiar que le rodea.
Se señala, en dicho informe, que tales
secuelas afectarán a la calidad de vida futura del menor, que no dispondrá de
autonomía personal para realizar algunas actividades esenciales de la vida,
como son nutrirse normalmente, reposar y dormir de forma sana, realizar
deposiciones de forma normal y desarrollar una actividad física autónoma, la
cual se verá limitada por su necesidad permanente de comer y defecar y por su
estado físico en cada momento; todo ello le generará unas importantes
limitaciones en su integración en el mundo laboral, especialmente en
ocupaciones que requieran una actividad física y mental continua, como otras
ligadas al disfrute o placer, así como para mantener relaciones sexuales con
normalidad y desarrollo de su formación académica y profesional.
Señala, por último, el perito que no cabe
catalogar las secuelas sufridas dentro del marco del baremo de tráfico
establecido por la ley de 2004, vigente a la fecha del siniestro, por lo que no
las valora con sujeción al mismo.
Con fundamento en dicho dictamen se postuló la
condena de la entidad demandada a abonar la cantidad de 1.000.000 de euros al
menor y 150.000 euros a cada uno de sus progenitores, así como al pago de los
intereses del artículo 20.4 de la ley 50/80, desde la fecha del siniestro,
el 10 de abril de 2009.
Por su parte, la compañía de seguros aportó
informe del Dr. Victorio, que visitó y examinó al menor, formulando una
valoración del daño corporal, con sujeción al baremo de tráfico de 2004, en
virtud del cual consideró que la indemnización correspondiente al síndrome de
intestino corto extremo ascendería a la cantidad de 70.088,38 euros, según el
siguiente detalle: incapacidad temporal de 97 días hospitalarios por 65,48 €
punto, lo que hace un total de 6.351,56; secuelas fisiológicas del síndrome del
intestino corto extremo: 30 puntos por 1542,13 € punto, 46.263,90 €, y, por
último, una incapacidad permanente parcial en la suma de 17.472,92 €, por grado
de discapacidad del 33%, que constituye el mínimo. No aprecia daño moral
complementario, dado que no concurren las circunstancias previstas legalmente
de una sola secuela que exceda de 75 puntos o que las concurrentes superen los
90 puntos, y, tampoco, procede el factor de corrección relativo a perjuicios
morales de familiares, pues están condicionados a la sustancial alteración de
la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada del
lesionado, que se aplica jurisprudencialmente a grandes inválidos.
La perita judicial, doctora Marí Juana, médica
especialista en pediatría y neonatologia, consideró un total de 188 días de
hospitalización, a los que aplica un 60% como consecuencia de la teoría de la
pérdida de oportunidad, lo que arroja 113 días. Según la especialista, la
estabilización de la lesión se produjo al alta hospitalaria del centro
sanitario DIRECCION000, por lo que no existirían días impeditivos ni no
impeditivos. Explica que, en cuanto a las secuelas funcionales, derivadas de
síndrome de intestino corto extremo, se valoran, en el baremo de 2004, como
correspondientes a la categoría de «yeyuno-ilectomía parcial o total», con
puntuación entre 5 y 60 puntos, de los que considera procedentes 40, debido a
la edad del paciente y a la afectación sufrida, con descuento de un 9% dada la
existencia de una patología de base, como era la enterocolitis necrosante, por
lo que fija 36 puntos por dicha secuela.
Se descarta el perjuicio estético, ya que, en
cualquier caso, las incisiones quirúrgicas eran obligadas por la patología de
base sufrida, y aplica una incapacidad permanente parcial en su rango más alto.
Dado que la sentencia estima que se debe
indemnizar al padre, los daños morales ocasionados por sufrir su hijo un
síndrome de intestino corto, valora el concepto de perjuicios morales o
familiares en un 10% sobre el máximo establecido en el baremo, en función del
grado de discapacidad que se asocia al proceso digestivo que, según el IMAS, es
de un 10%. Excluye la indemnización en concepto de necesidad futura de ayuda de
otra persona, por considerarla improcedente.
La perita judicial, en su dictamen, manifiesta
que el síndrome de mala absorción, diarrea crónica, hiperfagia y el trastorno
metabólico derivado, no se pueden considerar secuelas diferentes de la
principal, cual es el síndrome de intestino corto extremo, pues se daría una
duplicidad resarcitoria. Respecto al retraso en el crecimiento, desnutrición
crónica, deshidratación leve y astenia permanente no están acreditadas en
ningún informe médico, sin que tampoco, en el historial clínico del menor
aparezca descrito un trastorno del sueño, que la caries múltiple no se puede
considerar secuela diferente y, además, es debido al uso de los padres de
biberón para alimentar al niño por la noche sin indicación médica al respecto.
Por otra parte, sostiene que el retraso mental
leve no se acredita sea consecuencia de la intervención practicada o de un
hipotético retraso en el diagnóstico, que lo descarta además la sentencia
196/2016, de 17 de junio.
El proceso finalizó por sentencia dictada por
el juzgado que consideró que el baremo de tráfico tiene un carácter meramente
orientativo, no vinculante, en los ámbitos del daño diferentes a la circulación
de vehículos de motor, y que su aplicación no excluye la indemnización por
separado de los daños morales que no sean consecuencia del referido daño
corporal, con cita de la sentencia de esta sala 232/2016, de 8 de abril.
Estima el juzgador que, sin desconocer por
completo la valoración efectuada por la perita judicial, procede la fijación de
una indemnización de 200.000 €, como resarcimiento del daño corporal a favor
del hijo de los demandantes y de 30.000 €, respecto de cada uno de los
progenitores, al suponer cifras que superan los importes duplicados resultantes
de la consideración de las incapacidades, secuelas y perjuicios valorados
conforme al baremo, todo ello debido a la indudable pérdida de calidad de vida
del menor, no reducible al concepto de incapacidad permanente parcial, como lo
acredita la alteración sustancial de la vida y convivencia familiar, que
legitima la reclamación de daño moral por parte de los padres, y todo ello sin
perjuicio de la futura evolución funcional no contemplada en esta resolución
atendidos los factores de riesgo avanzados pericialmente.
4.º- El recurso de apelación y la
sentencia de segunda instancia: argumentos de las partes y decisión de la
audiencia.
Contra dicha sentencia se interpuso por la
compañía de seguros demandada recurso de apelación y, a su vez, fue impugnada
por los demandantes.
La compañía aseguradora, en primer término,
cuestionó la cuantía de la indemnización fijada por el juzgado, al considerar
que el daño moral está incluido en las valoraciones establecidas en el baremo,
además critica la sentencia en lo que se refiere a la evolución del menor, que
ha sido muy positiva, toda vez que el grado de discapacidad relativo a la
enfermedad intestinal ha ido disminuyendo, quedando reducido al 10%, según
informe del Instituto Murciano de Acción Social (IMAS) de 27 de abril del 2017.
El menor tiene independencia para llevar a
efecto las actividades de la vida diaria tales como comer, vestirse y asearse,
aunque los padres le supervisen.
Se criticó el dictamen del perito Sr.
Estanislao, dado que carece de especialidad en pediatría, y por alterar las
resoluciones del IMAS, con la finalidad de presentar una realidad inexistente
en relación con el estado del menor, amén de no haber tenido en cuenta la
última documentación clínica sobre la evolución del niño.
El perito de los demandantes afirma que no
valora el daño conforme al baremo de tráfico por considerarlo imposible, lo que
se demostró que no era así, puesto que, tanto el perito de la demandada como la
perita judicial, pudieron determinar su valoración conforme al referido sistema
tabular de la LRCSCVM de 2004.
La apelante señala que el juez deja abierta
una posible reclamación posterior según la evolución del estado del menor, lo
que entra en contradicción con la fijación de una indemnización por un daño
moral suplementario en función de la incertidumbre de su evolución futura.
El retraso mental madurativo tiene un peso
específico mucho mayor que la enfermedad del aparato digestivo, y aquel quedó
excluido expresamente en la primera de las sentencias dictadas, por lo que
únicamente debe valorarse el síndrome del intestino corto extremo. Todo ello,
además, bajo la consideración de que el niño sufría una patología de base en su
aparato digestivo que fue la que causó la enterocolitis necrotizante.
Constituye un hecho absolutamente acreditado e indiscutible que la enfermedad
del aparato digestivo ha evolucionado de manera muy favorable, pasando de
constituir un 29% del grado de discapacidad en 2010 a un 10% en 2017, según
resoluciones del IMAS.
La perita judicial, especialista en
neonatología y pediatría, ha explicado que el hecho de que la resección del
intestino delgado se llevase a cabo en la infancia del menor ha supuesto una
gran ventaja al permitir adaptarse a dicha circunstancia, a lo que añade que el
hecho de que no se le extirparse la parte del intestino donde se realiza la
absorción de nutrientes fue muy positiva. Precisamente, por ello, la evolución
del niño ha sido muy favorable, su crecimiento pondoestatural conforme a su
edad (aunque bajo), en las analíticas no consta desnutrición, ofrecen valores
normales, y en su historial clínico se señala que actualmente se alimenta con
normalidad.
De hecho, en la documentación aportada por la
parte demandante, en el acto de la audiencia previa, consta informe médico de
19 de febrero de 2018, que establece: peso 22,650 Kg. (percentil 15), talla
128,5 cm (percentil 25), buen estado general, bien nutrido e hidratado, y, en
el dictamen médico del IMAS, de 27 de abril de 2015, se señala de manera
expresa que «el paciente presenta buena nutrición y desarrollo pondoestatural».
Dado lo anterior no existe base para
establecer que concurre una alteración sustancial de la vida y de la
convivencia, desde luego no atribuible a la enfermedad del aparato digestivo,
con lo que dicha indemnización fijada no es procedente.
Tampoco existe base ni datos objetivos que nos
permitan afirmar, con un mínimo de certeza, que el paciente va a empeorar en
relación con la enfermedad del aparato digestivo; por el contrario, los datos
que existen, en la historia clínica y las resoluciones y dictámenes del IMAS,
permiten sostener una evolución muy favorable del menor, y que no existe razón
para pensar vaya a sufrir una regresión en su cuadro clínico, lo que constituye
una hipótesis no fundada que contradice la evolución del presente.
En definitiva, la demandada recurrente súplica
en el recurso la reducción de la indemnización procedente a 98.225 €, que es la
establecida por la perito judicial, así como fijar, en el 29 de febrero del
2012, el dies a quodel cómputo de los intereses del artículo
20 de la LCS.
La impugnación de la parte demandante se
fundamentó en el siguiente conjunto argumental: i) en la existencia de un
síndrome de intestino corto extremo y de su gravedad, dada la escasa longitud
del intestino remanente, lo que convierte el caso del menor en excepcional; ii)
la lesión que causó la mala praxis se produjo cuando el menor acababa de nacer,
con afectación a todo su desarrollo corporal, que se ha visto menoscabado por
la dificultad nutricional consiguiente; iii) la primera sentencia dictada aprecia
un daño moral como consecuencia de la quiebra familiar derivada del estado de
salud del menor, su dependencia y atención requerida, como resulta del
fundamento de derecho sexto in fine, séptimo y fallo de la sentencia; iv) que
se debe tener en cuenta la pericial judicial del doctor Carlos Miguel,
especialista en cirugía pediátrica, así como el del señor Estanislao, que
concluyen que es preciso que el menor reciba cuidados continuos de sus padres
dado su precario estado de salud, que conforma un perjuicio económico pasado,
actual y futuro con afectación de su calidad de vida, falta de autonomía
personal, limitación para la vida social etcétera.
Se cita la resolución de 3 de octubre de 2017
de grado de dependencia que elevaba la situación al grado II, con puntuación de
70, y que determinaba la necesidad de terceros para actos básicos de la vida
diaria: higiene personal relacionada con la micción y defecación, lavarse,
realizar otros cuidados corporales, vestirse, mantenimiento de la salud, así
como desplazamiento dentro y fuera del hogar y para tomar decisiones.
Respecto al quantumindemnizatorio
considera que la sentencia del juzgado no reconoce una indemnización plena o al
menos bastante, ya que estamos hablando de un quebranto de padres e hijo, que
se produce 24 horas al día durante toda la vida, por todo ello postula elevar
la indemnización a la suma reclamada en la demanda, o a la que el tribunal
considere procedente, con los intereses sancionadores del artículo 20 de
la LCS, desde el 10 de abril de 2009.
El conocimiento del recurso de apelación
correspondió a la sección 11.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó
sentencia revocatoria de la pronunciada por el juzgado, bajo el siguiente
conjunto argumental.
En primer lugar, dado el carácter no
vinculante de las cuantías fijadas en el baremo de tráfico, aprobado por Real
Decreto Legislativo 8/2004, y actualizaciones posteriores, de manera que la
jurisprudencia le atribuye la condición de meramente orientativo.
El tribunal consideró insuficientes las
cantidades establecidas por la sentencia de primera instancia, pues, si bien el
menor desde su nacimiento presentó una evolución tórpida, la secuela sufrida
generó un daño moral como consecuencia de la quiebra familiar derivada del
estado de salud, dependencia y atención requerida por el niño. Es preciso
valorar todos los daños estimados, sin que quepa posponer para un pleito
posterior la compensación de otras posibles y futuras complicaciones.
Y, en este sentido, señala la precitada
sentencia, que puede cuestionarse el alegado retraso en el crecimiento del
niño, pues está dentro de los percentiles fijados para su peso y estatura,
aunque lo sea algo más bajo de la media, así como otras limitaciones más
vinculadas con el leve retraso mental.
Tras unas consideraciones sobre las facultades
valorativas de los tribunales con respecto a las pruebas periciales y, en
concreto, en los supuestos de peritajes contradictorios, y expresar que el
tribunal está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y
de derecho efectuado en primera instancia, concede mayor credibilidad al
informe del perito Sr. Estanislao, especialista en valoración de daño corporal,
cuyos razonamientos, junto con los vertidos en su ratificación del acto del
juicio, ofrecen mayor aproximación o identificación a la realidad de los
hechos.
Al tiempo, que completa el dictamen con las
manifestaciones vertidas por dicho perito en el acto del juicio, según las
cuales, al extirparse al niño prácticamente todo el intestino delgado, le va a
provocar una serie de discapacidades, disfunciones y patologías que va a tener
que soportar toda su vida, y está sometido además a un potencial de
complicaciones permanentes si logra sobrevivir.
En cuanto a la afectación orgánica, explica el
perito, que se priva al niño de un proceso metabólico del intestino, al
acortarse el tránsito intestinal en un 90%, lo que provoca un déficit de
absorción masiva de vitaminas, agua, etc., precisando un proceso de adaptación
intestinal, que pasó de una alimentación parenteral a una alimentación por boca
a los 6 y 7 meses de vida.
La mala absorción de la vitamina B- 12 y D,
que son fundamentales en el desarrollo neurológico y para el crecimiento óseo,
con trastorno hormonal del calcio, perjudica la salud del menor, todo ello
unido a una evacuación intestinal permanente, deshidratación diaria y diarrea
constante, amén de que hay un rebote de su cuadro clínico en la adolescencia
por fallo hepático o renal, que requiere una atención médica multidisciplinar.
En cuanto el día a día, indica que el menor
tiene que comer y beber permanentemente, con deposiciones abundantes, que
conllevan malestar, con irritación permanente de esfínteres y ano, lo que
afectará en todas las esferas de su desarrollo personal, relaciones sociales,
deporte o actividades lúdicas. Es un niño débil y de adulto estará muy limitado
para muchas actividades laborales coma las físicas y de ocio.
En cuanto a los padres, manifiesta que el
último biberón se lo dan a la 1:00 h de la madrugada y el siguiente a las 5:30
h o 6 horas de la mañana, con una deposición en mitad de la noche, lo que
genera un trastorno del sueño, tanto de los padres como del menor. El niño, que
tiene la actualidad 10 años, requiere una dedicación familiar abnegada para que
no se deshidrate y llevar un régimen estricto de medicación por una
sintomatología activa. Las caries del niño las atribuye a una mala absorción y
no a los biberones por la noche, ya que se trata de dientes mal nutridos con
déficit de minerales.
Se tiene en cuenta igualmente el documento de
3 de octubre de 2017 de la Consejería de Familia de la Comunidad Autónoma de
Murcia, en que se le concede un grado II de dependencia, al haber obtenido una
puntuación de 70, y se determina la necesidad de cuidados en actividades
básicas de la vida diaria.
En cuanto a los peritos de la aseguradora y
judicial, razona el tribunal provincial, describen una situación que podemos
resumir en que el niño ha estado grave en los primeros meses de la vida, pero
que ha mejorado mucho, que ahora no corre ningún riesgo previsible, que nada
tiene que cambiar a peor, de manera que actualmente puede hacer una vida normal
tanto él como sus padres.
La perita judicial, de un lado, afirma que las
secuelas están dentro del síndrome de intestino corto extremo, y reclamarlas
supondrían su duplicación, pero, por otro, sostiene que ese síndrome no siempre
produce los mismos efectos como diarreas crónicas, por lo que se entiende se
trata de secuelas que deben ser consideradas aparte, pues, aunque la mala
absorción, sí aparece que es propia del síndrome padecido, sus efectos pueden
variar de un caso a otro. Niega la alteración del sueño, cuando se trata de un niño
cuyo riesgo de deshidratación es elevado, dado el escaso tránsito intestinal y
que defeca cada vez que ingiere alimentos, por lo que tiene que comer y beber
con frecuencia.
Tampoco, en su valoración crítica, se acepta
la justificación de las caries del menor por el biberón nocturno, cuando no se
discute la mala absorción de la vitamina D y del calcio que afecta a los huesos
del niño.
Por último, la sentencia concluye que
ciertamente ambos informes, el de la demandada y el judicial, sin menosprecio
de su rigor técnico, carecen de esa empatía siempre necesaria para comprender
la realidad, por la que han pasado y pasan el menor y sus padres, y a fuerza de
encajar el daño dentro del baremo de 2004, con sus actualizaciones de 2009,
ofrecen una indemnización totalmente insuficiente, puesto que no se ajusta a la
realidad de la supervivencia del pequeño, cuyo caso se encuentra al margen de la
literatura médica, y se debe, entre otros motivos, a la constante y total
entrega de sus padres, en especial de la madre en los primeros años de la vida.
Se descarta la aplicación de la doctrina de la
pérdida de oportunidades en los supuestos de constatación de mala praxis, con
infracción de la lex artis, en los que puede afirmarse el nexo causal directo
con el daño sufrido, y que tiene su causa directa e inmediata en la asistencia
sanitaria prestada incorrectamente.
Descarta también aplicar el porcentaje del
60%, que establece la perita judicial a los días de hospitalización para
reducirlos a 113, como tampoco el 9% de descuento por la existencia de una
dolencia de base previa como era la enterocolitis necrotizante.
Se reconoce la existencia de un daño moral en
los padres, como consecuencia del sufrimiento que padecen a causa de las
importantes lesiones sufridas por su hijo, con grave riesgo de mortalidad en
los primeros meses y años de vida, incertidumbre ante el estado y evolución del
niño, zozobra por posibles complicaciones, impacto emocional, que conlleva su
atención diaria, así como la preocupación y angustia por sus recaídas y por el
futuro en la integración en la vida adulta y laboral, con las limitaciones que presenta.
Se razona que existe una considerable quiebra
familiar, y si bien hay un componente de retraso mental leve, que afectará
también a la evolución madurativa del menor, que no cabe considerar como
perjuicio derivado de la intervención quirúrgica, es preciso contemplar la
situación de afectación global del niño y su repercusión como daño moral en los
padres, de manera que se fija una indemnización suficiente para cubrir todos
los daños causados, en atención a lo cual se consideran como cantidades más adecuadas
la de 500.000 € al menor y 75.000 € a cada uno de los padres.
5.º- Recursos por infracción procesal
y casación interpuestos.
Contra dicha sentencia la entidad demandada
interpuso ambos recursos extraordinarios por medio de los cuales interesó se dejara
sin efecto la sentencia del tribunal provincial, y asumida la instancia se
rebajase la indemnización a 117.780 euros, y que el término inicial para el
cómputo de los intereses del art. 20 de la LCS sea el 29 de febrero
de 2012.
Recurso extraordinario por infracción procesal
…
CUARTO.- La valoración de la prueba
pericial y los postulados de la sana crítica
Los peritos son personas con conocimientos
especializados (científicos, artísticos, técnicos o prácticos), que son
llamados a intervenir en el proceso para aportar las máximas de experiencia de
su saber especializado, con el objeto de valorar hechos y circunstancias
relevantes de un asunto litigioso o adquirir la certeza sobre ellos. Desde esta
perspectiva, el perito no es un hombre medio, es un experto en una cultura
profesional especializada que, en ocasiones, actúa como intérprete de los datos
susceptibles de ser obtenidos a través de los modernos instrumentos técnicos,
que brinda el conocimiento humano, y cuyos resultados interesan para valorar
hechos procesales. Los conocimientos del perito no son individuales, sino
colectivos, en tanto que propios de la comunidad técnica, artística o
científica a la que pertenece y se halla integrado.
La regla general es que los informes
periciales no tienen carácter vinculatorio para el Juez. De no ser así, se
produciría el efecto indeseable de la usurpación de la función judicial por
parte del perito. En efecto, es a los jueces a quienes corresponde, de forma
exclusiva, la potestad de juzgar (art. 117.3 CE) de la que carecen los expertos
llamados al proceso como peritos, cuya específica función no es otra que
suministrarle al juez la máxima información posible y de calidad para verificar
los hechos y objetos procesales. Los peritos no deben suplantar la decisión
judicial, sino ayudar a conformarla.
La posición del Juez con respecto al perito se
ha expresado bajo la fórmula latina iudex est peritus peritorum,que
puede traducirse como que el juez es el perito de los peritos o el perito entre
los peritos; brocardo, que bien entendido, significa que el juez no se halla
vinculado de forma inexorable a los dictámenes de los expertos, sino que puede
disentir de sus apreciaciones, siempre que tal desconexión no sea arbitraria,
esto es fruto de la libre voluntad o capricho del juzgador, sino fundada en los
postulados de la lógica y de la razón, y, además, con exteriorización motivada
en la sentencia de los argumentos por los que se separa de las conclusiones del
perito, o, en el caso de dictámenes contradictorios, las razones por mor de los
cuales da prevalencia a un informe sobre otro.
De manera que tal brocardo (iudex est
peritus peritorum) se encuentra en patente crisis, considerándose como más
acertada la regla iudex est custos peritorum,esto es, que la
función que le corresponde al juez es la de vigilar el razonamiento del perito.
Es necesario, pues, deslindar adecuadamente el
rol procesal que corresponde al perito en el proceso con respecto al juez. Al
abordar tal cuestión, nos pronunciamos en la sentencia 1377/2007, de 5 de
enero, cuya doctrina se reproduce en las sentencias 706/2021, de 19 de
octubre, 544/2022, de 7 de julio; 129/2024, de 5 de
febrero y 1671/2024, de 13 de diciembre, en las que sostuvimos que no
puede atribuirse un valor inconcuso a los dictámenes periciales, puesto que: a)
la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándolo sobre las
circunstancias del caso, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar
el informe pericial; b) que tal función del juzgador está sujeta a los límites
inherentes al principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad, al
mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común
sentir de las personas y a la obligación de motivar las sentencias. Y, además,
señalamos:
«Estas facultades de valoración son inherentes
al ejercicio de la potestad jurisdiccional y están justificadas por las
posibles discrepancias hermenéuticas provenientes del nivel relativo alcanzado
por la ciencia, del diverso grado de conocimiento que sobre ella tienen los
distintos peritos, de la posibilidad de que el dictamen se ajuste con mayor o
menor rigor al método científico y formule conclusiones asequibles de ser
apreciadas desde el punto de vista de su posible refutación o aceptación
general y frecuencia estadística, y de la necesidad de que el juez considere
las aportaciones de los expertos en su conexión con la realidad social que debe
ser tenida en cuenta en la interpretación de las normas (artículo 3. 1 CC) y
desde el punto de vista de su trascendencia jurídica en armonía con los
principios y valores que informan el ordenamiento jurídico en su conjunto (STS
de 23 de mayo de 2006)».
Son criterios lógicos de la valoración de los
informes periciales conforme a los postulados de la lógica, la ponderación de
elementos tales como:
1) La cualificación de los peritos sobre la
materia objeto del dictamen; es decir, su especialidad, no en vano son sus
conocimientos de experto los que aportan al proceso para que el juez pueda
apreciar hechos relevantes para la decisión del litigio (art. 335 LEC). Por
ello, tiene sentido que, en los informes periciales, se haga constar el
currículo del perito, a los efectos de que el Juez no sólo valore su
especialidad con respecto al objeto de la pericia, sino también su experiencia,
solvencia, práctica profesional y prestigio inter pares. Esta cualificación del
perito es tenida en cuenta, por ejemplo, en la STS 899/2021, de 21 de
diciembre.
2) Las condiciones que en ellos concurran que
puedan cuestionar su objetividad por su conexión objetiva o subjetiva con la
cuestión controvertida objeto del proceso (por ejemplo, STS 1671/2024, de
13 de diciembre).
3) El método utilizado por el experto para
obtener sus conclusiones, con especial atención a las operaciones periciales
practicadas, su aceptación por los pares, esto es por la comunidad científica o
profesional en la que se desenvuelve el saber especializado del perito, que la
técnica utilizada sea la más idónea para obtener conclusiones seguras sobre los
hechos objeto del proceso, respetando los exigibles cánones de calidad y
cadenas de custodia, y con expresión, en su caso, del grado de fiabilidad del
procedimiento empleado, todo ello con la finalidad de ilustrar al juez para que
adopte la mejor decisión posible expulsando del proceso la ciencia basura que
induce a decisiones indeseables.
En este ámbito de examen del método utilizado,
la STS 899/2021, de 21 de diciembre, tiene en cuenta que los peritos de la
parte recurrente suministraron «un completo dictamen, con examen de los
antecedentes clínicos del demandado, pruebas diagnósticas llevadas a efecto,
informes de neuropsicología y logopedia, valoración de la autonomía del
demandado en las distintas áreas de autodeterminación, evolución longitudinal
de la enfermedad, resultados de la batería de los test a los que fue sometido».
En definitiva, la valoración de una prueba
pericial científica depende de su calidad, condicionada por su corrección
técnica procedimental (comprendiendo el proceso que abarca desde la toma de la
muestra in situhasta su traslado al laboratorio: cadena de
custodia), corrección técnico científica en su práctica, por personal
cualificado y siguiendo los protocolos científicos procedentes, con los
correspondientes controles de calidad, ponderando igualmente siempre los
riesgos cognitivos de algunas pruebas científicas en tanto en cuanto ejecutadas
por seres humanos.
La aceptación de la técnica y su validación
depende de la comunidad científica, careciendo los jueces de cualificación al
respecto. En tales casos, los juzgadores pueden y deben comprobar si
efectivamente la prueba goza de tal aceptación, si se ha llevado a efecto bajo
los cánones exigidos, y apreciar sus resultados conjuntamente con el resto de
las pruebas practicadas, pero no prescindir de las conclusiones de tal pericia
cuando sus resultados son científicamente concluyentes (prueba científica de
determinación o exclusión de la filiación a través de las cadenas de ADN), so
pena de incurrir en la vedada arbitrariedad (art. 9.3 CE).
4) El principio de la mayoría coincidente, que
no siendo matemático, pues lo importante son las buenas razones, que se pesan y
no se miden por mayorías, es susceptible de ser tenido en cuenta.
5) La forma de reconocimiento del objeto de la
pericia y las condiciones espacio temporales en las que se llevó a efecto
(inmediata a los hechos, personal y directa o por examen de las actuaciones,
tiempo empleado etc.).
6) La coherencia interna del informe, si
incurre en contradicciones, si justifica sus conclusiones, si se encuentra
debidamente documentada en fuentes y antecedentes y datos estadísticos, si
cuenta con omisiones manifiestas, si es congruente con las peticiones que le
fueron formuladas, si es inteligible.
7) Todo ello, sin constituir tales criterios
una relación cerrada o numerus clausus,y además bajo la regla de
que las pruebas practicadas en el proceso deberán ser valoradas tanto por
separado como en conjunto con el resto de la actividad probatoria desplegada (art.
218.2 LEC), sin despreciar la regla de que existen supuestos en los que el
hecho u objeto del proceso es tan evidente que habla por sí solo (res
ipsa loquitur,los hechos hablan por sí mismos).
En este sentido, se expresa la STS
471/2018, de 19 de julio, cuando enumera elementos a ponderar en la valoración
del dictamen pericial y describe supuestos de vulneración de la regla de la
sana crítica, de la forma siguiente:
«1.º.- Los razonamientos que contengan los
dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el
interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen
o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor
fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994.
»2.º.- Deberá también tener en cuenta el
tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los
dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los
dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su
decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los
dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989.
»3.º.- Otro factor a ponderar por el tribunal
deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo
por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos
empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de
enero de 1.995.
»4.º-También deberá ponderar el tribunal, al
valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan
emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo
que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los
dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por
las partes: STS 31 de marzo de 1.997.
»La jurisprudencia entiende que en la
valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas
de la sana crítica:
»1.º.- Cuando no consta en la sentencia
valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de 17
de junio de 1.996.
»2.º.- Cuando se prescinde del contenido del
dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones
distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996.
»3.º.- Cuando, sin haberse producido en el
proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a
conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de
1.991.
»4.º.- Cuando los razonamientos del tribunal
en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean
arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.
»Cuando los razonamientos del tribunal en
torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de
11 de abril de 1.998.
»Cuando los razonamientos del Tribunal en
torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y
contradictorios: STS de 13 de julio de 1995»
QUINTO.- La valoración de las
circunstancias concurrentes y estimación del recurso
En el presente caso, la sentencia acepta
acríticamente el informe pericial acompañado con la demanda de un titulado en
valoración de daño corporal, el Dr. Estanislao, que describe un cuadro clínico
distante del que resulta del historial médico del menor con sus revisiones
periódicas y analíticas correspondientes, lo que sí tiene en cuenta, por el
contrario, la perita judicial, la Dra. Marí Juana, que además de máster en la
valoración de daño corporal, es especialista en el tema objeto de la pericia,
en su condición de experta en pediatría y neonatología, que fue la especialidad
requerida para emitir dictamen en el presente proceso, la cual presta
actualmente servicio en una UCI infantil, y que cuenta con experiencia clínica
en atención de patologías como las sufridas por el menor, lo que le coloca, al
margen de que su imparcialidad no es cuestionada ni hay razones para dudar de
su honestidad, en privilegiada y más sólida situación para valorar los hechos
objeto de pericia.
Esta especialidad, experiencia clínica y
método utilizado determinan la prevalencia del dictamen médico judicial que,
amén del reconocimiento del menor y entrevista con sus padres, estudia la
evolución de la patología del niño a través de la prueba documental, que
conforma una información relevante de primer orden para obtener las oportunas
conclusiones periciales, consistente en el examen del historial clínico del
niño en la Unidad de Rehabilitación intestinal del Servicio de
Gastroenterología del DIRECCION000, centro médico en el que se sigue el curso
de su enfermedad con revisiones periódicas anuales, incorporando al proceso las
llevadas a efecto desde el 2012 al 2019, esta última inmediata anterior a la
elaboración del dictamen pericial, datos que comprenden un significativo
periodo de tiempo para obtener una conclusión sólida sobre el estado del niño.
Pues bien, los expuestos son datos relevantes
de especial valor, que no son analizados por el perito de la parte demandante,
que hace una descripción general de un cuadro clínico hipotético y desolador de
un paciente con un síndrome de esta naturaleza y con unas negras expectativas
patológicas y vitales, que se apartan y desconocen la concreta evolución del
cuadro clínico del menor, que sí valora la perita judicial que, además, explica
científicamente sus afirmaciones y rebate con solidez los argumentos de la
pericial de la parte demandante.
Y así, en el dictamen de la Dra. Marí Juana,
después de transcribir los distintos informes médicos de evolución y sus
resultados, con analíticas correspondientes practicadas, concluye que:
«En resumen, la evolución de Maximo desde el
alta del DIRECCION000 en 2009, ha sido satisfactoria, con adaptación intestinal
progresiva desde un primer momento, inicialmente con deposiciones frecuentes
(7-8 al día) que han ido disminuyendo hasta el momento actual, en que realiza
3-4 deposiciones diarias (una durante la noche). La curva ponderoestatural ha
sido ascendente, siempre dentro de los percentiles para su edad. Desde el punto
de vista nutritivo, ha evolucionado favorablemente, inicialmente precisó suplementos
con fórmula hipercalórica infantil que se pudieron suspender posteriormente. Ha
presentado discreto déficit de vitaminas liposolubles en alguna ocasión, así
como sobrecrecimiento bacteriano. En la actualidad se le ha prescrito dieta
normal, aporte oral con bicarbonato sódico para compensar la acidosis
metabólica propia de la enfermedad y ciclos de descontaminación intestinal con
antibióticos cara prevenir el sobrecrecimiento bacteriano producido por el
intestino corto, así como tratamiento con vitamina B-12».
Por otra parte, en el informe de la perita
judicial, se recogen otros elementos de juicio relevantes indicadores de la
evolución favorable de la secuela sufrida, a través de las resoluciones
dictadas por el Instituto Murciano de Acción Social sobre las limitaciones
físicas del menor por enfermedad del aparato digestivo, con evolución del 29%
de discapacidad, en resolución de 13 de diciembre de 2010; 17%, en resolución
de 2 de mayo de 2014, en la que consta: actualmente no presenta anemia ni
alteraciones nutricionales, percentil 3 de peso y percentil 25 de talla, con
curva ponderal ascendente y normalizada, 3-4 deposiciones diarias bien
formadas, ocasionalmente 6-7 deposiciones líquidas, y, por último, resolución
de 8 de febrero de 2017, en que la discapacidad apreciada por tal causa se
redujo al 10%.
En definitiva, el cuadro clínico del menor
evolucionó favorablemente, lo que constituye un dato notorio proveniente de
distintas fuentes, que refuerza y da consistencia al dictamen elaborado por la
perito judicial en contraste con el aportado por la parte demandante, que no
hace alusión o desconoce tan esencial información, que debió ser utilizada por
un elemental requisito de método, por lo que lesiona la sana crítica la
sentencia del tribunal provincial cuando prescinde de aquellos trascendentes
datos y da prevalencia a este último informe pericial.
El menor sufre una secuela de intestino corto
extremo con válvula ileocecal y colón íntegros secundarios a cirugía. Informa
la perita judicial que el intestino del menor ha conseguido una autonomía y una
adaptación funcional excelente para lo que es especialmente relevante que se
haya conservado la válvula ileocecal y el colón intacto, lo que posibilita una
absorción prácticamente normal.
Los riesgos, en la fase de alimentación
parenteral, son el fallo hepático y sepsis asociada a catéteres venosos
centrales de larga duración y la colelitiasis. Por tanto, los pacientes que no
precisen nutrición parenteral continuada a lo largo de los años no presentarán
el riesgo de fallo hepático, una vez retirada dicha forma de nutrición, como
ocurre en el caso que nos ocupa.
Además, Maximo, en el periodo de internamiento
en el DIRECCION000, durante la mayoría del cual precisó dieta absoluta y
nutrición parenteral, no presentó en ningún momento alteración de la función
hepática, sin que existan razones objetivas para considerar, una vez
normalizada la alimentación oral, que sufrirá un fallo de esta naturaleza en el
futuro, como sostiene el perito de la demandante sin explicación satisfactoria
al respecto, lo que rebate la perita judicial.
Como consecuencia del intestino corto extremo,
el paciente ha presentado algunas dolencias inherentes a dicha secuela, como
son la necesidad de aporte de bicarbonato sódico, sobrecrecimiento bacteriano y
déficit parcial de algunas vitaminas que precisan suplementarse en algunos
casos. Actualmente, su estado nutricional es bueno, así como su desarrollo
ponderoestatural, como se puede comprobar en los últimos informes del
DIRECCION000.
Con relación al informe del perito de la
demandante, los argumentos esgrimidos por la Dra. Marí Juana, para cuestionar
las conclusiones de aquel otro dictamen, son sólidos, fundados en reglas de
experiencia científica, conocimientos especializados e historial clínico del
paciente.
En efecto, el síndrome de mala absorción,
diarrea, hiperfagia y trastorno metabólico derivado, no se pueden considerar
secuelas diferentes de la principal, cual es el síndrome de intestino corto
extremo, al constituir una manifestación propia de dicha patología, por lo que
valorar las precitadas dolencias, por separado, daría lugar a una duplicidad
indemnizatoria, otra cosa es que se tengan en cuenta a la hora de abordar la
puntuación de esta lesión permanente.
Con respecto al retraso en el crecimiento,
desnutrición crónica, deshidratación leve y astenia permanente, a las que
también se refiere el perito de la demandante, no están acreditadas en ningún
informe médico, lo que no tiene sentido si realmente las sufriese el menor; por
el contrario, en la actualidad, el peso y talla de Maximo, así como su estado
nutricional y de hidratación se encuentran dentro de percentiles normales.
El trastorno del sueño no ha sido descrito
tampoco en algún antecedente médico, ni referenciado en la entrevista que la
Dra. Marí Juana mantuvo con la familia.
Las caries múltiples que presenta Maximo no se
puede considerar una secuela diferente a la de intestino corto, ya que es una
de las consecuencias del mismo, aunque, en el caso concreto de este paciente,
podría estar más en relación con el uso del biberón con tetina durante la toma
nocturna que los padres continúan dando al niño, sin indicación terapéutica.
No desdicen las conclusiones de la Dra. Marí
Juana, las manifestaciones, en el acto del juicio, del Dr. Carlos Miguel, que
declaró en condición de testigo-perito, el cual elaboró un dictamen pericial,
en el primer proceso seguido entre las partes, circunscrito a la atención
médica recibida por el menor a consecuencia de la enterocolitis necrosante
padecida, pero que desconoce la evolución actual del cuadro clínico de Maximo,
limitándose a efectuar unas consideraciones genéricas sobre dicha patología, aunque
lo realmente importante, en el presente caso, es la repercusión funcional que
tal dolencia generó al menor, situación sobre la que no puede informar dicho
especialista, sin que tampoco fuera requerido para valorarla, al ser llamado al
proceso como testigo-perito al amparo del art. 370.4 LEC.
Precisamente, la STS 588/2014, de 22 de
octubre, indica la diferencia entre ambas fuentes de prueba, cuando establece:
«El testigo-perito es un testigo porque ha de
tener una relación directa, histórica y extraprocesal con los hechos. La
relación del perito con los hechos, a diferencia de lo que sucede con el
testigo, deriva de un encargo de la parte o del tribunal en relación al proceso
que quiere iniciarse o que está ya iniciado. El testigo-perito, al igual que el
testigo ordinario, no es sustituible, pues es la persona que ha percibido el
hecho, sólo que además, en el caso del testigo-perito, puede valorarlo desde un
punto de vista científico, técnico, artístico o práctico porque posee
conocimientos de esta naturaleza, mientras que el perito puede ser sustituido
por otro, pues carece de esa relación previa con los hechos objeto del
litigio».
Tampoco desvirtúa el informe de la perita
judicial, la documental aportada al proceso, consistente, en esta ocasión, en
el dictamen de la Dra. Zulima, pediatra, que también elaboró un informe médico
pericial en el primero juicio seguido entre los litigantes, en el que consta y
transcribimos de forma literal:
«Finalmente se consiguió autonomía digestiva y
se inició alimentación oral a partir de octubre de 2009, con buena tolerancia y
ganancia ponderal progresiva. El alta hospitalaria se produjo el 11-11-09. La
evolución posterior fue favorable, tolerando diversificación progresiva de la
dieta con curva pondoestatural ascendente. En última revisión a los tres años
de edad el niño recibía una alimentación normal y su desarrollo era también
normal».
Las deficiencias en el proceso madurativo
intelectual, que es la principal discapacidad que actualmente padece el menor,
se descartaron en la sentencia del primer juicio como derivadas de la mala
praxis médica recibida, por lo que quedan al margen de valoración y
cuantificación.
Tampoco, compartimos que la secuela que padece
el menor no sea susceptible de su valoración por su identidad analógica con la
tabular «yeyuno-ileoctomía parcial o total (según repercusión funcional)», tal
y como hicieron los otros peritos.
Señalar, por último, que la empatía no es un
criterio valorativo de las pruebas, que debe llevarse a efecto, por el
contrario, mediante una verificación racional garantista, con sujeción a los
postulados de la sana crítica y a las máximas de experiencia.
Con respecto a las actividades de la vida
diaria, Maximo es capaz de comer solo, vestirse y asearse, aunque le supervisan
los padres. Acude a un colegio público normal con apoyo individual de
logopedia, pedagogía, terapeuta y lenguaje por bajo rendimiento escolar. Le
cuesta relacionarse con los niños de su clase. Las deficiencias neurológicas,
en proceso de estudio, por las que fue reconocida una situación de dependencia,
se ha descartado tengan relación con la enterocolitis necrosante sufrida por el
menor y el tratamiento quirúrgico recibido, y a ello hemos de estar.
Por todo lo argumentado, el recurso
extraordinario por infracción procesal debe ser estimado.
SEXTO.- Cuantificación del daño
La jurisprudencia de esta Sala ha admitido la
posibilidad de utilizar las reglas del baremo de la LRCSCVM como criterios
orientadores, no vinculantes, para cuantificar las indemnizaciones por los
perjuicios causados a las personas como consecuencia del daño corporal
ocasionado en sectores de actividad distintos de la circulación de vehículos de
motor (SSTS 906/2011, de 30 de noviembre, 403/2013, de 18 de
junio, 262/2015, de 27 de mayo, y 232/2016, de 8 de abril), entre los
cuales destaca el ámbito de la responsabilidad por negligencia médica (SSTS
284/2014, de 6 de junio, 597/2021, de 13 de septiembre, y últimamente
562/2025, de 9 de abril, entre otras).
La sentencia 460/2019, de 3 de
septiembre, se hace eco de esta doctrina:
«4.- Sobre esta cuestión, hemos reiterado en
la 776/2013, de 16 de diciembre:
»"El efecto expansivo del baremo previsto
en el Anexo a la Disposición Adicional octava de la Ley 30/1995, de
Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, a otros ámbitos de la
responsabilidad civil distintos de los del automóvil, ha sido admitido con
reiteración por esta Sala con criterio orientativo, no vinculante, teniendo en
cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de
indemnidad de la víctima que informa los arts. 1106 y 1902 del
Código Civil".
»5.- Esta utilización orientativa del citado
baremo para la cuantificación de la indemnización de los daños personales no
impide que puedan aplicarse criterios correctores en atención a las
circunstancias concurrentes en el sector de actividad al que venga referida
esta utilización. [...]».
La sentencia 84/2020, de 6 de febrero,
dictada, también, en un supuesto de responsabilidad por negligencia médica,
insiste en tal posibilidad, siempre con carácter orientativo, pero con
obligación en tal caso de adecuarse al contenido y límites que se fijen en el
baremo.
La sentencia 141/2021, de 15 de marzo,
repasa la jurisprudencia recaída en relación con la necesidad de tomar en
consideración las circunstancias concurrentes en el sector de que se trate:
«En las sentencias 776/2013, de 16 de
diciembre; 269/2019, de 17 de mayo; 461/2019, de 3 de
septiembre; 681/2019 de 17 de diciembre; 624/2020, de 19 de
noviembre y 630/2020, de 24 de noviembre, en atención al principio de
indemnidad de la víctima, que informa los arts. 1106 y 1902 del
Código Civil, hemos expresamente señalado que:
»"Esta utilización orientativa del citado
baremo para la cuantificación de la indemnización de los daños personales no
impide que puedan aplicarse criterios correctores en atención a las
circunstancias concurrentes en el sector de actividad al que venga referida
esta utilización"».
Por su parte, la más reciente STS
562/2025, de 9 de abril, proclama que:
«(i) es posible aplicar el sistema legal de
valoración del daño corporal causado en accidentes de tráfico, como criterio
orientativo, en otros sectores ajenos a la circulación; (ii) en tal caso, habrá
de tomarse en consideración, para la determinación del daño, el sistema vigente
en la fecha del siniestro, sin perjuicio de atenderse en orden a su
cuantificación a la fecha del alta definitiva o de estabilización de las
lesiones; y (iii) las particulares circunstancias concurrentes en el ámbito o
sector de que se trate pueden justificar la aplicación de criterios correctores
para garantizar el principio de indemnidad del daño».
Ahora bien, la doctrina de dicha sentencia,
que se puede considerar tradicional, se modifica por la STS del Pleno
951/2025, de 17 de junio, que señaló: «[p]rocede modificar la doctrina anterior
en el sentido de declarar que cuando así se solicite, procede la aplicación
orientativa del sistema introducido por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre,
para valorar los daños producidos en ámbitos ajenos a la circulación, en los
que la aplicación del baremo no es obligatoria, aunque los hechos por los que se
reclama tuvieran lugar antes de la entrada en vigor de la Ley», pero en este
caso, tal petición no fue formulada e introducirla de oficio sería alterar los
términos del debate generando patente indefensión.
Por todo ello, le damos la razón a la compañía
recurrente cuando postula, como criterio orientativo de la cuantificación del
daño, en vez de acudir al global, empático, del tanto alzado utilizado por el
tribunal provincial, emplear el baremo de tráfico por su mayor objetividad y
seguridad.
Ahora bien, con las siguientes precisiones con
respecto a la cuantificación del daño:
1. No se puede tener en cuenta, para reducir
el importe del daño resarcible, la patología previa sufrida por el enfermo,
dado que precisamente es esta la determinante de la intervención médica
infractora de la lex artis ad hoc,generadora de responsabilidad
civil, con lo que, de aceptarse la tesis de la perita judicial, siempre había
que valorar y restar el cuadro clínico que motivó la deficiente atención
dispensada en los casos de responsabilidad civil médica.
2. Tampoco, estimamos oportuno la aplicación
al caso de la doctrina de la pérdida de oportunidad, puesto que no se produjo
el menoscabo de una chance, sino un determinado daño derivado directamente del
retraso en la intervención médico quirúrgica, que se demoró cuatro días sin
justificación, amén de que la técnica empleada no fue correcta, siendo la
conjunción de ambos factores los determinantes de la resecación tan amplía del
intestino sufrido por el niño recién nacido, que es la secuela generada con sus
repercusiones funcionales inherentes.
Como resulta del informe pericial del Dr.
Carlos Miguel, emitido en el primer proceso, en la mayoría de los casos con
enterocolitis necrosante «si el tratamiento es correcto y precoz, se recuperan
satisfactoriamente y no sufren problemas adicionales». Tampoco, la primera
sentencia declarativa del daño, utiliza este criterio de imputación
probabilística del nexo causal, que proviene del informe del perito de la
demandada Dr. Victorio.
Como hemos señalado en la sentencia
105/2019, de 19 de febrero, cuya doctrina reproduce y ratifica la STS
204/2024, de 19 de febrero:
«Cuando se observa cómo la teoría de la
pérdida de oportunidad se aplica a las responsabilidades civiles que tienen un
origen médico-sanitario, se constata que se viene aplicando a supuestos de
errores o retrasos en el diagnóstico y tratamiento de dolencias, y en aquellas
de falta de información o consentimiento informado. Son supuestos en los que,
por no existir certeza ni probabilidad cualificada del resultado final, se
identificara el daño con la oportunidad de curación o supervivencia perdida por
la actuación del facultativo, o por habérsele privado al paciente de su derecho
a decidir si se le hubiese informado del riesgo materializado.
»En sede de probabilidad, la sala en unos
casos ha entendido que la probabilidad de que la conducta evitase el daño era
muy elevada (STS 25 de junio de 2010), y concede toda la indemnización,
mientras que en otros (sentencia de 2 de enero de 2012) limita la indemnización
"en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido,
igualmente, de haberse actuado"».
No procede, por lo tanto, acudir a la doctrina
de la pérdida de oportunidad cuando puede afirmarse un nexo directo entre la
mala praxis y el daño causado, como sucede en el caso que nos ocupa por las
razones antes expuestas.
3. No se tienen en cuenta las cicatrices por
ser secundarias a la intervención quirúrgica que, en cualquier caso, precisaba
el menor, y no demostrarse que la segunda intervención pudiera llevarse a
efecto por la misma incisión previa, pero sí, en cambio, la de alopecia
indurada y numular en región occipito pariental, por ser secundaria a la
utilización de una vía en cabeza para el tratamiento de la secuela sufrida bajo
la inicial alimentación parenteral. Esta secuela es leve como resulta de la
foto aportada, con lo que se califica como perjuicio estético ligero (1-6
puntos), por el que se fijan 3 puntos que, a razón de 822,32 euros punto,
supone la cantidad de 2.466,96 euros.
En definitiva, valoramos el daño, siguiendo el
informe de la perita judicial, con las particularidades anteriormente
señaladas, de esta formad:
Días de hospitalización: 188 x 65,48 =
12.310,24 euros.
Secuelas 40 puntos, por las repercusiones
funcionales expuestas y analizadas precedentemente y su evolución, a razón de
1.795,88 euros punto = 71.835,2 euros.
Perjuicio estético ligero: 2.466,96 euros.
Incapacidad permanente parcial: 17.472,92
euros. Realmente, las repercusiones más graves que sufre el menor son las
disfunciones que padece en sus facultades madurativas intelectuales, que no
fueron causadas por la mala praxis sufrida como se descartó en el primer
proceso.
Todo ello, determina una indemnización de
104.085,32 euros, sobre la que aplicamos un factor corrector de un 50% al alza,
teniendo en cuenta la naturaleza de las lesiones sufridas por el niño, su
entidad, no estrictamente contemplada en el baremo, aunque si por analogía, su
repercusión en su calidad de vida desde el nacimiento y las dificultades que
sus dolencias físicas generan en su integración en el periodo de la infancia y
ulterior vida social con posible sentimiento de minusvaloración, lo que suponen
52.042,66 euros más.
En el baremo, en los casos de grandes
inválidos, que no es el caso que nos ocupa, se destina a familiares próximos al
incapacitado en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia
derivada de los cuidados y atención continuada un máximo de 131.046,89 euros,
pero Maximo no es un gran inválido.
La sentencia dictada en el primer proceso
considera resarcible el daño moral que padecen los padres en pronunciamiento
además firme.
La jurisprudencia considera daño moral la
situación de agonía, zozobra, ansiedad, pena, malestar, disgusto, sufrimiento
psíquico o espiritual y estrés empleados con frecuencia por esta Sala,
junto con otras expresiones similares (SSTS 533/2000, de 31 de
mayo; 810/2006, de 14 de julio; 521/2008, de 5 de
junio; 217/2012, de 13 de abril, 232/2016, de 8 de abril, entre
otras).
El daño sufrido por los padres afectó a la
esfera interna de sus personas con sensaciones como el dolor, sentimientos de
pesar, malestar, preocupación, angustia, como también en el ámbito de la esfera
externa, es decir la imposibilidad de desarrollar otras actividades de la vida
por la dedicación requerida por el cuidado del menor.
En efecto, el niño precisó, en los primeros
años de su vida, una dedicación importante de sus progenitores, amén del
sufrimiento y preocupación derivado de la incertidumbre acerca de su estado
salud con riesgo serio vital, además de la estancia hospitalaria durante seis
meses en los que requirió especiales cuidados. Actualmente, está escolarizado y
la atención de los padres proviene fundamentalmente del padecimiento
neuropsíquico, que no tiene su origen en el daño causado objeto de este
proceso. La baja laboral de la madre tiene su origen en una enfermedad propia.
Por ello, fijamos en 25.000 euros la indemnización a favor de cada uno de los
progenitores (50.000 euros en total)
Es evidente, que ninguna indemnización es
bastante para cubrir un daño físico como el que padece el niño e indirectamente
sus padres, y que ninguna víctima quiere sufrir secuelas como las que padece el
menor, pero el resarcimiento del daño deberá respetar el principio de
proporcionalidad y no puede constituir obligaciones desorbitantes para quien
debe resarcirlo, ni cabe un resarcimiento por asegurabilidad.
Recurso de casación
SÉPTIMO.- Motivos del recurso de
casación
En cuanto al primero de ellos, relativo a la
aplicación del Baremo establecido por el Real Decreto Legislativo 8/2004, para
cuantificar el daño, ya fue aplicado como consecuencia de la estimación del
recurso extraordinario por infracción procesal.
El segundo, concerniente al devengo de
intereses por aplicación del art. 20.6 de la LCS, debe ser también
estimado.
En efecto, en cuanto al día inicial del
cómputo del plazo de devengo de los intereses, según el art. 20.6.º LCS,
será la fecha del siniestro, y la jurisprudencia de esta sala (por
ejemplo, SSTS 522/2018, de 24 de septiembre y 562/2025, de 9 de
abril) ha declarado que esa regla general tiene dos excepciones: la primera,
referida al tomador del seguro, al asegurado o al beneficiario, implica que, si
no han cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en
la póliza o en la ley, el término inicial del cómputo será el de la
comunicación (artículo 20.6.ª II LCS) y no la fecha del siniestro; y la
segunda, referida al tercero perjudicado o sus herederos, determina que
excepcionalmente será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del
ejercicio de la acción directa (art. 20. 6.ª III LCS) cuando el asegurador
pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación
o al ejercicio de la acción por el perjudicado o sus herederos.
En su escrito de demanda, la propia parte
actora señala que a la compañía de seguros se le comunicó el siniestro el 29 de
febrero de 2012, sin que exista constancia alguna o elemento de juicio del que
resulte un conocimiento anterior, por lo que también este motivo, que se
planteó en el recurso de apelación, debe ser estimado.
A los efectos del cómputo de los intereses se
devengaran sobre la suma fijada en esta sentencia desde el 29 de febrero de
2012, con el descuento de los pagos parciales, desde la data en que se llevaron
a efecto, con lo cual a partir de estos pagos parciales los intereses se
continuaran devengando por la suma resultante de restar a la indemnización
establecida en nuestra sentencia los pagos realizados por la compañía
aseguradora, y todo ello hasta la satisfacción final de la indemnización
correspondiente al resarcimiento del daño.
Los intereses se calcularán, durante los dos
primeros años, al tipo legal más un 50% y, a partir de ese momento, al tipo del
20% si aquel no resulta superior (sentencia de pleno 251/2007, de 1 de marzo,
seguida, entre otras, por las sentencias 632/2011, de 20 de
septiembre; 165/2012, de 12 de marzo; 736/2016, de 21 de
diciembre; 222/2017, de 5 de abril; 562/2018, de 10 de octubre; 140/2020,
de 2 de marzo; 419/2020, de 13 de julio; 503/2020, de 5 de
octubre; 643/2020, de 27 de noviembre; 853/2024, de 11 de
junio; 1321/2024, de 15 de octubre, entre otras muchas).
OCTAVO.- Costas y depósito
La estimación de los recursos interpuestos
determina que no se haga especial imposición sobre las costas procesales (art.
398 LEC).
Procede la devolución del depósito constituido
para recurrir (Disposición Adicional 15, apartados 8 de la LOPJ).
Las serias dudas de hecho que plantea la
indemnización del daño con antagónicos criterios en las sucesivas resoluciones
judiciales, determinan no se haga especial pronunciamiento en las costas
derivadas de la desestimación de la impugnación de la sentencia de primera
instancia llevada a efecto por los demandantes.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por
la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
:
1.º-Estimar los recursos extraordinarios por
infracción procesal y casación interpuestos por la entidad W.R. Berkley
Insurance Europe Limited, Sucursal España, contra la sentencia de 15 de
noviembre de 2021, dictada por la Sección Undécima de la Audiencia Provincial
de Madrid, en el rollo de apelación 464/2020, todo ello sin hacer especial
pronunciamientos sobre costas y con devolución de los depósitos constituidos
para recurrir.
2.º-Casar la precitada sentencia y con
estimación del recurso de apelación interpuesto por la compañía de seguros
demandada, así como con desestimación de la impugnación formulada por los
demandantes, se revoca en parte la sentencia 201/2019, de 9 de octubre,
dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Madrid, en los autos de
juicio ordinario 1187/2016, y se condena a W.R. Berkley Insurance Europe
Limited, Sucursal España, a indemnizar a los demandantes en la suma de
131.046,89 euros para su hijo menor de edad Maximo, así como 25.000 euros para
D.ª Claudia y otros 25.000 euros para D. Borja, con los intereses legales
del art. 20 de la LCS, computados de la forma reseñada en el fundamento de
derecho séptimo de esta resolución, todo ello sin hacer especial
pronunciamiento en costas con respecto al recurso de apelación y su
impugnación, y con devolución únicamente del depósito constituido por la
aseguradora para apelar.
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