Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009.
PRIMERO.- Elobjeto del procesoversa acerca de si, en un supuesto de cesión de utilización de vivienda a título gratuito efectuada entre dos hermanas, nos hallamos ante la situación de un comodato con duración vitalicia de la comodataria (término incierto -en el "quando"-), o por el contrario sin plazo, ni uso especifico -"concreto y determinado"-, aparte el genérico de vivienda propio de la cosa, dependiendo de una u otra apreciación la prosperabilidad de la pretensión restitutoria ejercitada por la hermana cedente.
(...)
SEGUNDO.- (...) La cesión de un bien no fungible efectuada por una persona a otra para que pueda ser utilizado por el que lo recibe, a titulo gratuito -esto es, sin emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso-, se halla regulada como préstamo de uso con la denominación de comodato en los arts. 1740 y 1741 a 1752 CC. De la normativa legal de los arts. 1749 y 1750 resultan dos posibilidades con perspectivas diferentes en cuanto a la extinción. La primera se presenta cuando se pacta un plazo de duración (SS. 18 de junio de 1900, 16 de marzo de 2004), o bien un uso a que ha de destinarse la cosa cedida, pudiendo éste resultar determinado por la costumbre. En tal caso la especialidad radica en que el comodante solo puede reclamar la restitución de la cosa cuando haya terminado el plazo o el uso pactado, salvo que antes el comodante ejerciere la facultad de resolución unilateral lo que exige como presupuesto que concurra una urgente necesidad de utilizar la cosa. La segunda posibilidad es que no haya plazo, ni uso en los términos expuestos, en cuyo caso puede el comodante reclamarla a su voluntad. La carga de la prueba de la existencia y duración del plazo o del uso incumbe al comodatario (art. 1750, párrafo segundo), y la carga de la prueba de la urgente necesidad, en el caso de que se pretenda la restitución anticipada, corresponde al comodante que es quien invoca el hecho constitutivo de su acción o excepción, y, asimismo, para quien se produce el efecto jurídico favorable de la realidad del dato fáctico que afirma (art. 217 LEC), lo que implica una cuestión de hecho, con independencia de que la calificación de unos hechos como de "urgente necesidad" pueda ostentar un cierto aspecto de "questio iuris" por tratarse de un concepto jurídico normativo indeterminado.
En la doctrina existen dos posturas respecto del segundo supuesto, pues en tanto para unos no es más que una modalidad de comodato, para otro sector (y algunas Sentencias de esta Sala también han mantenido este criterio) constituye una figura no plenamente incardinable en aquél que se denomina comodato-precario, y se aproxima al precario en sentido amplio, como omnicompresivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución. La diferencia entre comodato-precario y el precario radicaría en el origen contractual del primero. La disquisición carece, al menos en este proceso, de trascendencia práctica porque la jurisprudencia viene estimando (SS. 26 de diciembre de 2005, 2 de octubre de 2008, 13 de abril de 2009) que cuando cesa el uso que legitimaba la duración del comodato la situación de quien posee la cosa es la propia de una precarista.
La jurisprudencia actual de esta Sala, que es la que debe aplicar el Tribunal al tiempo de juzgar sobre el asunto en casación, representada por las Sentencias, entre otras, de 26 de diciembre de 2005, 2, 23, 29 y 30 de octubre, 13 y 14 de noviembre, de 2008, y 13 de abril de 2009, establece:
a) Que en los casos en que una vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar (obviamente a falta de plazo) si fue cedida para un uso concreto y determinado, uso que ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes; y,
b) En los casos de reclamación por su propietario de la vivienda que ha cedido sin titulo concreto y de forma gratuita a un hijo, para su uso como hogar conyugal o familiar, cuando posteriormente el vínculo conyugal se rompe y el uso y disfrute de la vivienda se atribuye por resolución judicial a uno de los cónyuges, es aplicable la doctrina jurisprudencial siguiente "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial".
Se ha transcrito la doctrina anterior para destacar no solo la jurisprudenciaactual, sino también la existencia de una doctrina jurisprudencial específica, unificadora de la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, para los casos en que los padres de uno de los contrayentes en consideración al matrimonio del hijo, les ceden una vivienda para que establezcan el hogar conyugal y familiar, sucediendo que posteriormente se rompe la convivencia. Las Sentencias que se citan en el recurso, de 2 de diciembre de 1992 y 31 de diciembre de 1994, se refieren a supuestos de los abarcados por dicha doctrina jurisprudencial específica, y, con independencia de que la que rige actualmente es la doctrina expuesta, el caso objeto del proceso no es de los comprendidos en la misma, al tratarse de una perspectiva jurídica distinta y con circunstancias diferentes. Por ello, la sentencia recurrida no infringe la doctrina jurisprudencial; ni la alegada (la tercera Sentencia invocada en el motivo -31 de diciembre de 1.999 - tampoco tiene nada que ver con el asunto), ni la general expuesta con anterioridad.
Consecuentemente, el motivo debe desestimarse por las razones siguientes: A. Hay un desajuste entre el supuesto litigioso - cesión de utilización de vivienda entre hermanas, lo que tiene lugar porque la propietaria, por su profesión, no residía en el lugar en que está sito el bien inmueble- y los contemplados en las sentencias de contraste; B. La argumentación de la sentencia recurrida se acomoda a la doctrina general expuesta, tanto en lo que se refiere a las diferencias entre el comodato y el precario, como en la interpretación y alcance de los arts. 1749 y 1750 CC; y, C. La respuesta judicial de la resolución de la Audiencia objeto del recurso en relación con la aplicación de la normativa legal y doctrina jurisprudencial resulta razonable, sin que quepa en casación analizar apreciaciones fácticas divergentes de las tomadas en cuenta por el juzgador "a quo". Por lo demás, resultando incólume que la utilización de la finca no se cedió a la demandada con carácter vitalicio y que no se singularizó un uso específico que particularice el destino, para lo que no basta el genérico que pueda tener la cosa en sí misma considerada, -es decir, vivienda-, (la jurisprudencia habla de un "uso concreto y determinado"), la idea de que en casos como el de autos lo racional es la previsión de una cierta temporalidad de la cesión tiene adecuada respuesta jurídica en la contemplación del tiempo pasado entre la cesión y la demanda de restitución, no justificándose dado el largo plazo transcurrido uno mayor (SS. 15 de diciembre de 1.984 -sobre largo lapso de tiempo en el plazo tácito-; 16 de marzo de 2.004, y 15 de octubre de 2.004, entre otras).
Por todo ello el motivo decae, y el mismo criterio desestimatorio es aplicable almotivo segundoporque la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales invocada se refiere a supuestos distintos del de autos, y que además ya ha sido unificada por la doctrina de esta Sala a partir de la Sentencia de 26 de diciembre de 2005 .
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