Mercantil. Seguros. El procedimiento del art. 38 LCS no es exigible cuando no hay conformidad en determinar las causas del siniestro.

Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2011.

DECIMOTERCERO.- El recurso de casación se desarrolla en cinco motivos. En el motivo primero, lo que plantea la recurrente es la infracción del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro, en cuanto la Sentencia impugnada, pese a reconocer que no existía controversia entre las partes en torno a la cobertura del siniestro, no considera aplicable el art. 38, y declara que la actora, no tenía derecho a iniciar el cauce de tasación previsto en dicha norma, de manera que niega validez y eficacia a la valoración del informe elaborado por dicho cauce por SARELAN CONSULTORES.

Se desestima.

En el contrato de seguro de daños el artículo 38 LCS establece que, producido el siniestro, si asegurador y asegurado no se pusieran de acuerdo sobre el importe y la forma de la indemnización dentro del plazo establecido en el artículo 18 LCS, el que de ellos, requerido por el otro, no designara perito en los ocho días siguientes al requerimiento, se entenderá que acepta y queda vinculado por el dictamen emitido por el perito que el requirente hubiera nombrado.

La sentencia de 5 de abril 2010 dice lo siguiente: "Según la jurisprudencia más reciente de esta Sala, que matiza posiciones anteriores (SSTS 18 de octubre de 2007, RC núm. 3855/2000, 7 de mayo de 2008, RC núm. 213/01), el procedimiento previsto en el artículo 38 LCS es un procedimiento extrajudicial para la liquidación del daño encaminado a lograr un acuerdo sobre el importe y la forma de la indemnización y no a resolver cuestiones sobre las causas del siniestro y la interpretación del contrato (SSTS 19 de octubre de 2005, RC núm. 339/99, 2 de marzo de 2007, RC núm. 629/2000, 8 de mayo de 2008, RC núm. 1429/01, 14 de mayo de 2008, RC núm. 788/01)".

La Sala

DECIMOCUARTO.- En el motivo segundo, denuncia la infracción de los artículos 38 y 20 de la Ley de Contrato de Seguro, la recurrente mantiene que iniciado adecuadamente el cauce de la tasación o liquidación contemplado en el art. 38 se aplican automáticamente los intereses del art. 20, y no puede por tanto invocarse la existencia de una causa de justificación para eximir a las aseguradoras del pago de los referidos intereses, es más, mantiene la recurrente que aunque el único daño indemnizable fuera el recogido en el ajuste de REVENGA Y ASOCIADOS, la Sentencia impugnada habría infringido en cualquier caso el referido art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, ya que no existiría causa de justificación que determinara su no imposición pues, la suma está reconocida en el ajuste.

El motivo es consecuencia del anterior, por lo que la inadmisión de aquel lleva a la inadmisión de este, no sin precisar que el artículo 11 de las Condiciones Generales de la Póliza se desprende que las partes quisieron obviar la aplicación de los intereses del artículo 20 LCS en el seno del procedimiento pericial del artículo 38, evitando cualquier referencia a esta obligación de pago entre las partes contratantes, en consideración posiblemente a la naturaleza de la Póliza, como de Grandes Riesgos que se traduce en la naturaleza dispositiva de los mismos y, al fin, en un incremento de la potencialidad normativa creadora de los contratantes, como precisa la STS 23 de abril de 2009. En cualquier caso, en lo que se refiere a la aplicación estricta del artículo 20, es decir, la que se produce al margen de la valoración realizada por el cauce del artículo 38, simplemente porque se ha producido un siniestro y la entidad aseguradora ha quedado obligada a pagar la oportuna indemnización, su desestimación resulta asimismo procedente. La apreciación de la justificación corresponde a los tribunales que conocen en instancia, que habrán de hacer la ponderación caso por caso, teniendo en cuenta la finalidad del precepto de evitar que se utilice el proceso como maniobra dilatoria para retrasar el cumplimiento de la obligación correspondiente (SSTS 2 y 27 de marzo de 2.006; 1 de julio, 3, 10 y 16 de octubre de 2.008; 3, 6, 17, 20 de abril y 17 de junio de 2.009). Entre las diversas causas de justificación posibles se ha admitido la relativa a cuando es discutible la existencia o realidad del siniestro o su cobertura (SSTS 29 de noviembre de 2.005; 1 de julio, 22 de octubre, 6 de noviembre y 10 de diciembre de 2.008; 6, 17, y 20 de abril de 2.009, entre otras), y resulta necesario acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional (SSTS 12 de marzo de 2.001; 7 de octubre de 2.003; 12 de febrero, 3, 6 y 20 de abril de 2.009). Como declara la sentencia de 17 de junio 2009, "El acceso del tema a casación se circunscribe a la verificación de la razonabilidad de la justificación, en cuanto constituye (la causa justificada) un concepto jurídico indeterminado (SS. 1 de julio, 10 y 16 de octubre de 2.008; 17 de marzo, 6 y 20 de abril de 2.009)", y esta razonabilidad es patente en este caso en vista de lo que constituyó el objeto del litigio "existencia (excluyendo así el trámite del art. 38 de la LCS), la causa del siniestro y su cobertura, y la fijación del quantum indemnizatorio".

DECIMOQUINTO.- En el motivo tercero, alega la infracción del art. 2 de la Ley de Contrato de Seguro, por prevalencia de las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado y en este sentido la cláusula o artículo 11 recogida en la póliza, reconoce a la asegurada la posibilidad de instar un procedimiento de tasación pericial, rápido y contradictorio, de manera que la Sentencia al no haber aplicado esta cláusula pese a ser más beneficiosa, infringe lo dispuesto en el mencionado precepto.

Se desestima.

La sentencia reconoce que estamos ante un seguro de grandes riesgos lo que significa la no-sujeción a las normas de la LCS como normas imperativas, según el artículo 44 LCS, según el cual no será de aplicación a los contratos de seguros por grandes riesgos, tal como se delimitan en esta ley, el mandato contenido en el art. 2 de la misma, sin perjuicio de que el artículo 11 de la póliza recoge de una forma casi idéntica el artículo 38 de la LCS, puesto que no otorga mayores derechos de los que establece el citado precepto.

DECIMOSEXTO.- En el motivo cuarto, invoca la infracción de lo dispuesto en el art. 7.1 del Código Civil, por el comportamiento abusivo de las aseguradoras en relación al encargo que hicieron al gabinete REVENGA Y ASOCIADOS, ignorando sus propios actos, cuando encargaron la intervención de dicho gabinete junto con la asegurada, al existir conformidad en torno a la cobertura del incidente, y posteriormente han ignorado sus propios actos, desnaturalizando el contenido del encargo, de manera que la Audiencia dota al informe una naturaleza y valor vinculante que nunca tuvo.

La sentencia no puede infringir el artículo 7.1 CC porque no lo aplica, incidiendo en la prohibición casacional de formulación de "cuestión nueva", cuyo examen viene vedado por los principios de preclusión, contradicción y defensa. Pero, además, el motivo está formulado desde la perspectiva de hacer supuesto de la cuestión puesto que parte de la premisa, negada en la sentencia, de que las partes no discrepaban de la cobertura de la póliza, al margen de que tampoco confiere valor vinculante al citado informe, limitándose a hacer uso del mismo para valorar el daño.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]

sentenciadora no infringe esta doctrina, pues consideró no exigible el procedimiento regulado en el artículo 38 LCS fundándose, entre otras razones (las demás no fueron objeto de reproche casacional alguno), en que no había conformidad en determinar las causas del siniestro, lo que no sería necesario si no se hubiese cuestionado la cobertura, y como tal ha sido considerado en ambas instancias en la que se examina y valora la controversia atinente a la causa del siniestro y su cobertura; planteamiento, por otra parte, que está en evidente congruencia con las pretensiones de la propia Iberdrola, en las que incluye la declaración de la cobertura del siniestro lo cual constituye una razón decisiva para negar carácter vinculante al informe elaborado por SARELAN, en la medida en que tales circunstancias hacen quebrar la imperatividad del procedimiento establecido en el artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro, y dejan expedita la vía judicial ordinaria en la que la parte recurrente ha tenido la posibilidad de hacer valer su derecho, y hacer efectiva, en su caso, la pretensión indemnizatoria que resulta del informe, planteando la cuestión nuclear de si el siniestro estuvo o no cubierto por la póliza de seguro todo riesgo de daños materiales suscrito entre la recurrente y las entidades aseguradoras demandadas, previamente a fijar el importe de los daños y la cuantía de la indemnización correspondiente, cuestión sobre la que no podía pronunciarse el perito, por estar fuera del objeto de su dictamen.