Penal – P. Especial. Delito de lesiones. Dolo eventual. Subtipo atenuado del art. 147.1 CP en razón de la menor gravedad en el medio empleado o en el resultado producido.

Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (s. 6ª) de 26 de octubre de 2011 (D. JOSE GOMEZ REY).

PRIMERO.- En el recurso de apelación no se cuestiona el aspecto objetivo de los hechos. Aunque se insiste retóricamente en que la intención del acusado no era lesionar a la perjudicada ya no se pide la absolución. Lo que postula la recurrente es la aplicación del artículo 147.2 del Código Penal por no tener el acusado propósito de menoscabar la integridad física de la víctima, y mucho menos el ánimo de causar un resultado tan grave como el que se produjo.

La actual regulación del delito de lesiones prescinde de la exigencia de dolo directo, con el consiguiente desdoblamiento típico entre los casos de dolo directo y los de dolo eventual. Siendo el delito de lesiones un delito de resultado y además un delito doloso, de manera que el dolo no se predica únicamente de la acción que causalmente produce el resultado, sino que debe abarcar también a este, es decir, a las consecuencias lesivas generadas causalmente por la acción agresiva. Y este dolo sobre el resultado puede presentarse en la modalidad de dolo directo, cuando el propósito del agente sea causar el resultado producido, y también lo que suele ser más habitual, mediante el dolo indirecto o eventual, que requiere la previsibilidad o representación mental del resultado a pesar de lo cual el autor no abdica de su acción, asumiendo de este modo las consecuencias de esta (STS 91/2007, de 12 febrero). La consideración de que en éste caso concurre dolo eventual es razonable.

El acusado, en su huída, decidió dar un empujón a la persona que se colocó delante para interceptarlo. La probabilidad de provocar la caída de la víctima con un empujón de esas características, y de que esta sufriera lesiones, era elevada para cualquier observador imparcial y tenía que ser conocida por el acusado, quien conocedor del riesgo de su acción no desistió de ella. SEGUNDO.- Afirmada la concurrencia del dolo eventual, que ya no se discute frontalmente en el recurso, hemos de analizar cuál es el ámbito de aplicación del suptipo atenuado de lesiones previsto en el artículo 147.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el subtipo atenuado. Así la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de 2.008 dice:"Hemos señalado, SSTS 1492/2000 de 15 de diciembre, 1481/2004 de 21 de diciembre, que el apartado 2º del artículo 147 del Código Penal siguiendo la línea de su antecedente legislativo inmediato, artículo 420.2, evidentemente en aras de preservar el principio de proporcionalidad, describe un subtipo de lesiones atenuado en relación con el básico tipificado en el apartado primero de dicho artículo 147, salvando en lo posible los márgenes de inseguridad jurídica contenidos en el anterior (artículo 420.2) y acotando por ello el ámbito de la discrecionalidad judicial. Así, por una parte, en el Texto vigente hasta 1995, la aplicación del subtipo atenuado era facultativa para el Tribunal, "podrá ser castigado.........", mientras que en el vigente se ha tornado preceptiva, "será castigado.........".

Por otra, las causas de la atenuación se reducen y concretan, aunque subsistiendo un núcleo de discrecionalidad en el entendimiento de las mismas, pasando de la "naturaleza de la lesión y de las demás circunstancias de aquél" al "medio empleado o el resultado producido", expresiones menos genéricas. Teniendo en cuenta lo anterior, en línea de principio, la atenuación debe proceder en aquellos casos, vista la referencia descrita separada por la conjunción disyuntiva "o", en que bien el resultado sea excesivo a tenor del medio empleado o, viceversa, cuando éste debería producir un resultado más grave, lo que abonaría incluso la aplicación excepcional de la atenuación en los supuestos agravados del artículo 148 C.P.

En cualquier caso, el alcance del precepto analizado puede abarcar supuestos de preterintencionalidad, concurrencia de causas exógenas que agravan el resultado y, en general, de desproporción entre lo querido por el agente y sus consecuencias, de forma que se trata de ajustar el desvalor de la acción y del resultado recíprocamente (.........) el tipo penal del art. 147.2 del Código Penal supone una atenuación, un tipo atenuado respecto al tipo básico contenido en el art. 147.1 en razón de la menor gravedad que el Código concreta en el medio empleado o en el resultado producido. Desde esta perspectiva representa una atenuación del tipo básico para procurar la proporcionalidad entre el hecho y la consecuencia jurídica en función de las circunstancias concurrentes en el hecho que el Código relaciona. La atenuación se representa procurando la proporción, a manera de cláusula especial de individualización en función de los criterios expuestos para su concurrencia".

En este sentido es cierto que del relato de hechos probados de la sentencia apelada cabe deducir una situación de preterintencionalidad, consecuencia de la concurrencia de una causa exógena, que permite afirmar una desproporción entre lo querido por el agente y sus consecuencias. El acusado empuja provocando una caída y sabe que puede causar lesiones. Pero el resultado se produce finalmente al quedar atrapada la mano de la víctima en las escaleras mecánicas, circunstancia no vinculada con la violencia del empujón.

El medio empleado, un empujón, puede perfectamente incardinarse entre los medios de menor gravedad.

No ocurre así con el resultado. No obstante, no parece que el resultado fuese querido por el agresor de forma directa cuando se trata de un supuesto de dolo eventual. Concurre una desproporción entre lo querido por el agente y sus consecuencias, de forma que se ha de ajustar el desvalor de la acción y del resultado recíprocamente mediante la aplicación del subtipo atenuado previsot en el párrafo segundo del artículo 147.

Al no concurrir circunstancias atenuantes o agravantes de la responsabilidad criminal y estimar que dentro del suptipo atenuado el hecho es de una gravedad media, por haber sido dado el empujón en una huída, cuando el acusado estaba corriendo, lo que acarrea mayor intensidad en la acción, se considera procedente imponer la pena de tres meses de prisión.