Civil – Contratos. Compraventa de viviendas. Resolución por incumplimiento de la vendedora de constituir la garantía exigida por la Ley 58/1967 para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta. Se estima al estar la vivienda todavía en fase de ejecución.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sede Elche/Elx, (s. 9ª) de 24 de noviembre de 2011 (D. DOMINGO SALVATIERRA OSSORIO).

TERCERO.- La Magistrada a quo, declara resuelto el contrato al considerar que la mera no prestación del aval por la parte vendedora comporta un incumplimiento contractual que por si sólo determina la resolución del contrato, conclusión de la que discrepa la mercantil apelante que mantiene en primer término que tras el requerimiento el aval fue prestado por la vendedora, y en segundo término, que la Ley 57/1968 únicamente faculta para la resolución (con o sin entrega del aval) cuando haya transcurrido el plazo fijado en el contrato y las obras, o bien no se hayan iniciado, o no se hubiere entregado la vivienda la comprador.

Veamos, esta Sala, entre otras, en sentencia de 25 de junio de 2010 (siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez) declaró que las garantías para el consumidor en estos casos vendrán, en consecuencia, determinadas por la obligación legal del promotor de tener garantizadas las cantidades entregadas a cuenta por el comprador, tal como le impone el precitado art. 1 de la Ley 57/1968 y disposición adicional de la ley de ordenación de la construcción, mediante el correspondiente contrato de seguro o aval- ya que la citada ley de ordenación de la construcción no deroga esta posibilidad reconocida en la precedente 57/1968- que garantice tal devolución. Debiendo entregarse al comprador en el momento del otorgamiento del contrato el3 documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio. En definitiva, insistimos, la ley 57/1968, con la modificación derivada de la DA. 1ªde la LO de la Edificación, obliga imperativamente a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirientes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto.

Todo ello, como dice la STS de 7 de febrero de 2006 "atendiendo al riesgo que suponía el anticipo de cantidades que podía quedar sin justificación alguna si en definitiva no se lograba la adquisición de la vivienda que constituía su objeto.". Finalidad esencial de protección del consumidor ya puesta de relieve por la precedente STS de 8 de marzo de 2001 al sentar que "la Ley 27 de julio de 1968, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, impone en su artículo primero, a las personas físicas o jurídicas que promuevan edificaciones que no sean de protección oficial, la obligación -que es irrenunciable a tenor de su artículo 7-, cuando se trata de obtener cantidades de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, de garantizar la devolución de los adelantos cobrados, debiendo suscribir el correspondiente contrato de seguro con aseguradora inscrita y oficialmente autorizada. De ello se infiere, que la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda - bien generalmente esencial para la vida-, que esta en fase de planificación o construcción....Pues no se puede olvidar que en el presente caso, como en general cuando se aplica la Ley de 27 de julio de 1968, se han de contemplar dos negocios jurídicos, el originario -compraventa de la vivienda- y el derivado -formalización de un seguro de caución-, cuya concatenación tiene como única finalidad la defensa del comprador en el aspecto de ser reintegrado de sus anticipos del pago del precio para el caso de que la vivienda no se construya o no se pueda ocupar.".

De igual manera esta Sección Novena ha mantenido de forma reiterada (sentencia 13 de octubre de 2009 entre otras) que en lo concerniente al incumplimiento que se imputa a la demandada referente a la inexistencia de póliza de afianzamiento de cantidades para garantizar la devolución de cantidades anticipadas, no existiendo incumplimiento en la obligación de entrega de la vivienda, ni incumplimiento en la terminación de las obras imputable a la mercantil vendedora, en ningún caso sería posible declarar la resolución del contrato de compraventa, en primer lugar, porque, no se trataría de una obligación contractual propiamente dicha, como derivada, verdadera y genuinamente del contrato de compraventa suscrito por las partes, sino de una antecedente obligación legal de garantía que ha de hacerse constar expresamente en los contratos de cesión de viviendas a que alude el art. 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, de suerte que la ausencia de asunción de dicha obligación y la omisión de mención en el contrato, podrían determinar la sanción prevista en la propia Ley, que no es otra que la correspondiente sanción pecuniaria (art. 6 de la referida Ley, al que remite la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, sobre Ordenación de la Edificación). Y en segundo lugar, porque no existiendo incumplimiento imputable a la vendedora en la obligación de entrega ni retraso en su terminación, la falta de prestación de la garantía no puede considerarse conducta determinante de incumplimiento contractual resolutorio.

Con ello quería decir este Tribunal, y reitera aquí, que aunque consideramos que la omisión del aval o de la póliza de afianzamiento de cantidades implica efectivamente una vulneración de lo pactado de carácter grave o esencial, como así lo ha declarado recientemente la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia de 25 de octubre de 2011 que declara que " Como principio general, procede sentar que la omisión del aval o garantía, así como el depósito en cuenta especial de las sumas anticipadas por los adquirentes, referidas en el artículo 1 de la Ley 57/1968, implica que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencia " consideramos que la declaración judicial de resolución del contrato de compraventa por esta omisión tan sólo debe ser acordada en los supuestos en los que, o bien la acción resolutoria se inicia cuando la vivienda se encuentra aún en fase de ejecución y el comprador debe realizar entregas de numerario antes de su terminación, o bien cuando concurre un incumplimiento por parte de la vendedora en la fecha de obligación de entrega de la vivienda o retraso en su terminación, pues en caso contrario, esto es, si la vivienda está lista para ser entregada, es indudable que ya no existen los peligros que trata de atajar la contratación de las garantías reguladas en la Ley 57/1968 de 27 de julio, por lo que en estos casos, su no contratación no causa perjuicio alguno a los compradores ya que su objeto era garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta para el caso de que no se llevara a cabo la construcción prometida, pero sin que la falta de aportación de éstos, no denunciada por los compradores cuando la vivienda se encontraba en construcción, sea causa de resolución una vez construida la vivienda garantizada.

CUARTO.- En el presente supuesto, en opinión de la Sala, la declaración de resolución del contrato de compraventa realizado en la instancia fue del todo punto correcta, y ello porque cuando los demandantes interesaron la resolución del contrato, tanto la vivienda, como el trastero y garajes objetos del mismo se4 encontraban en fase de ejecución (la fecha de finalización estaba estimada en marzo de 2011) por lo que la omisión de contratación del aval y del depósito en cuenta especial de las sumas anticipadas por los adquirentes, implicaba un incumplimiento esencial, ya que no se estaba garantizando el reintegro de los anticipos del pago del precio realizado por los compradores para el supuesto (nada despreciable en la situación de crisis en la que nos encontramos) de que la vivienda, garajes y trasteros no se construyan.

Mantiene la mercantil apelante que una vez requerido por los compradores prestó los avales y los aportó a las actuaciones, considerando que no existía ya frustración del contrato ni, por ende, causa de resolución.

Pues bien, habría que darle la razón a la mercantil apelante si realmente hubiese prestado los avales que garantizaran el reembolso de las cantidades anticipadas por los compradores de conformidad con lo previsto legalmente, pero lo cierto es que analizados los documentos obrantes a los folios 60 y 61 de la causa, en ningún caso cabe admitir que tales documentos garantizaran la devolución de las cantidades entregadas, pues la validez de los "avales" están condicionados por parte de la Caja de Ahorros del Mediterráneo a que "dichas cantidades (siempre y cuando dice la CAM) sean ingresadas en la cuenta corriente especial número 401101136 abierta en la oficina 0369 de esta entidad  " y no constando que la vendedora haya ingresado dichas sumas en la citada cuenta especial, difícilmente puede mantenerse, ni en consecuencia, compartirse la tesis que sobre este particular se postula en el recurso.