Civil – Sucesiones. Partición de la herencia. Partición convencional. Validez de la partición conjunta de los patrimonios hereditarios del padre y de la madre cuando fallece el último de ellos. Nulidad de la partición practicada sin intervención del tutor o, habiendo conflicto de intereses, del defensor judicial cuando un menor o incapacitado es legitimario.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2012 (D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ).

PRIMERO.- (...) Lo que sí lo ha sido es la quaestio iuris que se ha opuesto a lo largo del proceso. Se centra en tres puntos.

El primero es la pretensión de que no cabía hacer la partición conjunta de padre y madre, a la muerte de ambos, sino que se había de liquidar previamente la sociedad de gananciales.

Ya esta Sala se ha pronunciado al respecto en la sentencias de 28 de mayo de 2004 y 19 de enero de 2012, en el sentido de que es válida y no contravienen norma alguna, el que se haga la partición conjunta de los patrimonios hereditarios del padre y de la madre cuando fallece el último de ellos. Así, la segunda de las citadas sentencias dice: " Ya se ha dicho que sí cabe y que es frecuente en la realidad social, evitando así que tenga que practicarse la de uno y, después, la del otro o bien, lo que puede ser peor, practicar la del primero que fallece con todos los inconvenientes (que pueden ser graves) para el supérstite (pago de impuestos, atribución de la legítima, etc.). Procesalmente, nada se opone a la acumulación de acciones, como ha sido dicho al resolver y rechazar el motivo segundo del recurso por infracción procesal. Materialmente, sólo podría impugnarse si se alegara y probara violación de la intangibilidad cuantitativa y cualitativa de la legítima o vulneración del principio de equidad en la correcta formación de lotes o, incluso, adjudicación indeferenciada de bienes sin concretar los tercios de libre disposición y mejora, como es el caso que contempla la sentencia de 14 de diciembre de 2005. " 

El segundo es la omisión de algún bien en el inventario y partición. Lo cual no la anula, a no ser que se pruebe su capital importancia. Simplemente, conforme al favor partitionis y el artículo 1079 del Código civil, se soluciona mediante una partición adicional (así, sentencias de 20 de enero de 2012 y 13 de marzo de 2012).

El tercero es el que realmente se plantea ante esta Sala: la nulidad de la partición practicada sin intervención del tutor o, habiendo conflicto de intereses, del defensor judicial cuando un menor o incapacitado es legitimario.

En el presente caso, se ha realizado una partición convencional, ya que han sido los cinco hermanos herederos los que han acordado la división de la comunidad hereditaria, a presencia de los albaceas pero sin la autoría de éstos. Pero, como dice la sentencia de primera instancia, confirmada en apelación, refiriéndose al hermano incapacitado: "el legatario que es también legitimario, no fue citado al inventario, con lo que no ha podido saber si el legado atribuido a él cubre la legítima, pues no ha podido intervenir ni consentir el defensor judicial que debiera haber actuado en su nombre por existir conflicto de intereses con el tutor, pues, como se desprende del artículo 818 del Código civil, la presencia de representante del incapaz era esencial en ese momento, pues lo contrario podría permitir que se repartiese la herencia sin tener en cuenta los derechos legitimarios, y en este caso no consta que se hayan perjudicado, pero precisamente porque no se ha efectuado el avalúo correctamente y no ha intervenido dicho legitimario." 

SEGUNDO.- Los hermanos demandantes han formulado el presente recurso de casación frente a la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla que, confirmando la de primera instancia, ha desestimado la demanda que pretendía la validez de su partición convencional, lo que se ha denegado porque ha entendido que media la causa de nulidad, por aplicación del artículo 6.3 del Código civil en relación con el principio de intangibilidad de la legitima que se plasma en los artículos 806 y siguientes del Código civil. Causa de nulidad que es apreciable para desestimar la demanda, alegada en la contestación a la misma, pese a no haber formulado reconvención.

Todos los motivos del recurso giran alrededor de la afirmación de que los cinco hijos, sin contar con su hermano, incapacitado, dividieron el dominio de los bienes que eran suyos, lo que es cierto. Pero lo que también es cierto es que tales bienes procedían del patrimonio del padre y de la madre, por donación, por legado y por herencia; por lo cual era partícipe, mal que les pese, el hermano incapacitado. Y en esta división -verdadera partición convencional- no lo representó el tutor, que era su hermano mayor y, al haber oposición de intereses, era precisa la intervención del defensor judicial. Al no hacerse así, la partición no es válida y fue desestimada la demanda. No puede obviarse que el legitimario puede ser instituido heredero (caso de los cinco hermanos) o no, por más que el Código civil emplea con harta frecuencia el término de "herederos forzosos"; al legitimario se le puede atribuir la legítima por cualquier título, dice el artículo 815 del Código civil, por lo que, además de herencia, la puede percibir como donación o como legado, que puede ser el caso presente. En todo caso, conforme al artículo 818, es preciso fijarla sumando el relictum con el donatum.