Sentencia del
Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2014 (D. José Ramón Soriano
Soriano).
TERCERO.- Con amparo en el art. 849.1º L.E.Cr ., considera
indebidamente aplicado el art. 22.2 C.P . (agravante de abuso de superioridad)
al delito de detención ilegal del art. 163.1 C.P .
1. El argumento que emplea se basa en que quien comete una detención ilegal,
normalmente usará de la fuerza, la violencia y la intimidación, y para ello es
necesario e intrínseco buscar una desproporción entre la situación del sujeto o
sujetos pasivos del delito y el agresor o agresores.
Consiguientemente la violencia o intimidación para
conseguir la retención de un tercero ya revela un desequilibrio en favor de los
sujetos activos, por lo que la circunstancia agravatoria de abuso de
superioridad perdería sustantividad propia y se consideraría ínsita en el
delito con prohibición del "non bis in idem" (art. 67 C.P .).
2. Al recurrente no le asiste razón.
Por una parte al describir el legislador el delito de
detención ilegal no hace referencia alguna, a la violencia, intimidación y
mucho menos al uso de armas, lo que nos permite concluir que aunque en muchas
ocasiones la prevalencia o superioridad física formará parte del delito, no
debe excluirse que la detención de un tercero pueda producirse por otros
medios, como la astucia, la sorpresa, la propia intimidación sin armas, etc.
El cuasi aseguramiento del resultado del delito y la
práctica eliminación de las reacciones defensivas de la víctima, colocan a la
cualificación en lugar próximo a la alevosía, habiendo sido llamada por esta
Sala, en más de una ocasión, "cuasialevosía" o "alevosía de
segundo grado".
En nuestro caso el Tribunal de instancia al no poder
estimar, por razones del principio acusatorio, las agravantes de despoblado y
nocturnidad, perfectamente diferenciables del abuso de superioridad y
susceptibles de funcionar con autonomía, ha hecho referencia a tales
circunstancias fácticas para reforzar la agravatoria de abuso de
superioridad . Recordemos que el art. 22.2, engloba las circunstancias de
"lugar" (despoblado) y "tiempo" (nocturnidad), siempre que
su concurrencia debilite la defensa del ofendido o facilite la impunidad del
delincuente.
Ejecutar el hecho en lugar despoblado, alejado del
lugar donde habita o se desenvuelve la gente, dificultando el auxilio a la
víctima, creando una situación de desamparo, precisamente, por la imposibilidad
de recibir ayuda, integra la ratio agravatoria.
Esta ratio respecto a la nocturnidad se produce
porque el sujeto activo, amparado en las sombras de la oscuridad, puede actuar
con mayor sorpresa y le favorecen las dificultades de identificación.
Por todo lo expuesto es procedente declarar, en el caso
que nos ocupa, la compatibilidad del abuso de superioridad en el delito de
detención ilegal.
El motivo se rechaza.
CUARTO.- Con igual sede procesal que en el anterior motivo en el
correlativo ordinal, considera indebidamente aplicada la agravante de abuso de
superioridad (art. 22.2 L.E.Cr .) al delito de robo con violencia e
intimidación en las personas.
1. El argumento es similar al del motivo anterior. Para fundamentar la tesis
impugnativa acude a la sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2012 (sentencia
nº 922/2012), en la que se establece que el número de partícipes debe
considerarse incluido en el "auxilio de otras personas" a que se
refiere el nº 2 del art. 22 C.P .
En dicha sentencia se admite la posibilidad de aplicarse
el abuso de superioridad al delito de robo con violencia e intimidación, pero
para la aplicación de la agravante exige que se trate de un supuesto singular o
que la violencia utilizada para cometer el delito sea sobreabundante, pues de
otro modo queda ínsita en el delito patrimonial. Asimismo no resultaría
aplicable en los supuestos de estimación del subtipo agravado del art. 242.3º,
uso de armas o instrumentos peligrosos; la aplicación del tipo básico no debe
provocar un doble efecto en perjuicio del reo, por lo que quedará excluida
cuando los actos de violencia física se sancionen separadamente con la
aplicación de la agravante de abuso de superioridad, en evitación de la
aplicación duplicada de tal agravación.
2. Al censurante no le asiste razón, pues aunque se admitieran los argumentos
aducidos por éste, al aplicarse el art. 77 C.P . e imponerse la pena del delito
del art. 163.1 -en su mitad superior-, por hallarse en concurso medial con el
robo con violencia e intimidación, resulta indiferente que en el robo se
aprecie o no el abuso de superioridad, lo que determinaría un arco penológico
entre 5 y 6 años, como quiera que en el delito de detención ilegal, como hemos
dicho en el motivo anterior, no es imcompatible el abuso de superioridad o
cuasi-alevosía, el segmento penológico resultante oscilaría entre los 5 años y
6 meses a los 6 años (art. 66.3 C.P .). Consiguientemente la estimación o no de
la circunstancia, no influiría en la banda dosimétrica a considerar.
En orden a la no aplicación de la superioridad personal
por hallarse prevista la agravación consistente en "servirse del auxilio
de otras personas" es patente -como el mismo impugnante admite- que éste
no es el caso y la superioridad personal a efectos del art. 22.2 C.P ., no se
refiere al número de coautores o partícipes directos en el delito. El auxilio
de terceros, se refiere a personas ajenas a la comisión del delito.
Por lo que concierne a la incompatibilidad con la
cualificativa del art. 242.3º (uso de armas o instrumentos peligrosos en el
robo), es cierto que existiría, pero solo en relación a la superioridad medial,
no a la personal.
El uso de armas e instrumentos peligrosos, como sabemos,
puede facilitar la comisión del delito, pero la razón fundamental de agravar
son los riesgos para la vida e integridad corporal que puedan derivarse de un
delito de robo violento o intimidatorio en el que intervinieran armas.
La superioridad no siempre se consigue por estos medios,
pues el autor de un robo -frente a tres víctimas-, en posesión de un cuchillo o
una porra con la que amenaza, no garantiza o da mayores seguridades de éxito
para la perfección del delito.
Ahora bien, si a ello se une la superioridad personal (5
ó 4 personas frente a una) y se busca conscientemente un lugar para la comisión
del hecho apropiado que garantice la ejecución o facilite la impunidad
(nocturnidad y despoblado), no podría excluirse la estimación de la
cualificativa de abuso de superioridad en el robo violento, a pesar del uso del
arma (en nuestro caso un cuchillo y una porra).
Por todo lo expuesto el motivo ha de rechazarse.
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