Civil – Obligaciones. Cláusulas penales. Facultad moderadora de los Tribunales.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Gijón (s. 7ª) de 18 de julio de 2011. (1.131)

SEGUNDO.- Respecto de la cuestión debatida hemos declarado en sentencia anteriores, especialmente la sentencia de 19 de febrero de 2010 que... "La primera cuestión a resolver es la relativa a la aplicabilidad de la moderación de la pena prevista en el artículo 1154 del Código Civil al concreto caso enjuiciado, cuestión ya resuelta por esta Sala en sentido favorable a su admisión, por lo que el presente motivo impugnatorio habrá de ser desestimado.

La Sentencia nº 588/07 dictada por esta Sala en fecha 18/12/2007 establece lo siguiente: « Sostiene la parte apelante, con cita de una Sentencia de esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 19 de noviembre de 2.002, que cita a su vez la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2.000, que no cabe moderar la pena en casos, como el presente, en los que la cláusula penal está prevista precisamente para el caso de cumplimiento parcial de la obligación, al estipularse la cuantía de la pena en función de la recaudación media por el tiempo que reste por cumplir, de modo que cuanto menor plazo de duración quede en el momento en que se produce el incumplimiento, tanto menor será la cuantía de la pena. Siendo cierto que la Sentencia que cita la parte, de 19 de noviembre de 2.002, consideró que no era aplicable lo dispuesto en el artículo 1.154 del Código Civil, en un supuesto muy semejante al que nos ocupa, de incumplimiento del plazo pactado en un contrato de explotación de máquinas tragaperras, por aplicación de la doctrina sentada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2.000, no lo es menos que en una Sentencia posterior, de 13 de octubre de 2.006, y en un supuesto prácticamente coincidente con aquel, este Tribunal modificó dicho criterio, al considerar que el supuesto sometido a debate era por completo distinto del contemplado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2.000, que se refiere al cálculo de la penalidad por días de retraso en ejecución de una obra; situación en la que, no sin algunas contradicciones (véase en sentido contrario al señalado por la parte, la Sentencia de 27 abril de 2.005 y otras en las que se desestima la cuestión por entender excluida la facultad moderatoria de la casación), el Tribunal Supremo entiende en algunas Sentencias que nos hallamos ante una cláusula estrictamente moratoria, de ahí que no quepa la moderación, pero como en el presente caso la cláusula parte de premisas diferentes de las contempladas por la Jurisprudencia citada por el apelante y tratándose de un contrato concertado por un lapso de tiempo tan largo, al fijarse la pena en atención al período que resta por cumplir, de su literal aplicación se produce una desproporción indemnizatoria manifiesta sobre la realidad de los perjuicios que irroga el incumplimiento, ya que en ese tiempo el actor sin duda recupera las máquinas y las reintegra a su actividad empresarial; desproporción que se derivaría de la literal aplicación de la pena en la cuantía resultante, corregible por mor de la facultad moderatoria que el artículo 1154 Código Civil permite a los Tribunales, en la que la equidad consiste en la " ultima ratio " que reduce a sus justos límites los perjuicios posibles que se derivan del incumplimiento. En dicha Sentencia se concluye que la facultad moderadora fue rectamente aplicada por la Sentencia apelada, que redujo la pena a una anualidad de recaudación media, en coincidencia con lo decidido en un supuesto similar por la Sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia de 8 de junio de 2.004. Pues bien, éste Tribunal, en su actual composición, reitera y mantiene este último criterio, que es, además, el sustentado por la mayoría de las Secciones de esta Audiencia Provincial de Asturias, en supuestos semejantes. Así, además de la Sección 1ª, según se ha expuesto, por la Sección 4ª, en Sentencias de 9 de julio de 1.997, 21 de marzo de 2.001, 31 de julio de 2.002, y 30 de abril de 2.003, y por la Sección 5 ª, en Sentencias de 30 de abril de 2.003, 24 de marzo de 2.004 y 25 de junio de 2.007; aunque la Sección 6 ª viene resolviendo en sentido contrario, en Sentencias de 18 de diciembre de 2.006 y 23 de julio de 2.007, que citan otras anteriores. »

Así mismo, hemos de referirnos a la Sentencia nº 577/2008, dictada por esta Sección en fecha 7/11/2008, en la que nos remitimos en parte a otra pronunciada con anterioridad en fecha 13/10/2006 (Sentencia nº 499/2006), señalando lo siguiente: « La sentencia apelada debe confirmarse en virtud de sus propios y acertados fundamentos. Esta Sala ha declarado en sentencia de 13 de octubre de 2006 que: " Respecto al recurso de apelación de la parte actora y ciñéndonos a la moderación de la cláusula penal estipulada, el apelante, que no combate el rendimiento neto que fija la sentencia de instancia para su cómputo, sin embargo, señala con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2001, que la cláusula ya contiene una previsión de cumplimiento parcial al estipularse de conformidad con la recaudación media por el tiempo que reste por cumplir, de modo que cuanto menor plazo de duración quede en el momento en que se produce el incumplimiento, tanto menor será la cuantía de la pena; supuesto por completo distinto del contemplado en la sentencia citada que se refiere a la cálculo de la penalidad por días de retraso en ejecución de una obra; situación en la que, no sin alguna contradicciones (véase en sentido contrario al señalado por la parte, la sentencia de 27 abril de 2005 y otras en las que se desestima la cuestión por entender excluida la facultad moderatoria de la casación), el Tribunal Supremo entiende en algunas sentencias que nos hallamos ante una cláusula estrictamente moratoria, de ahí que no quepa la moderación, pero como en el presente caso la cláusula parte de premisas diferentes de las contempladas por la jurisprudencia citada por el apelante y tratándose de un contrato concertado por un lapso de tiempo tan largo, al fijarse la pena en atención al período que resta por cumplir, de su literal aplicación se produce una desproporción indemnizatoria manifiesta sobre la realidad de los perjuicios que irroga el incumplimiento, ya que en ese tiempo el actor sin duda recupera las máquinas y las reintegra a su actividad empresarial; desproporción que se derivaría de la literal aplicación de la pena en la cuantía resultante corregible por mor de la facultad moderatoria que el artículo 1.154 Código Civil permite a los tribunales, en la que la equidad consiste en la última ratio que reduce a sus justos límites los perjuicios posibles que se derivan del incumplimiento; criterio rectamente aplicado por la sentencia apelada, siendo correcta así mismo la forma de moderar la cláusula limita a una anualidad el pago de la pena, en coincidencia con lo decidido en un supuesto similar por la sentencia de la sección 1ª de esta Audiencia de 8 de junio de 2004 ", criterio que siguen otras sentencias de la AP como de la Sección 1ª de 19 de julio de 2007 y las de la sección 5ª que cita la sentencia de instancia, pese a que en la sentencia de 19 de noviembre de 2009 no hiciese uso de la moderación en el caso concreto, lo que no puede interpretarse como una modificación del anterior, ya que nada se argumenta al respecto, debiendo señalar la sala que la doctrina jurisprudencial que se cita no se refiere a este concreto supuesto, y si bien es cierto que la jurisprudencia ha restringido la posibilidad de la aplicación de la pena cuando se pacta para el supuesto de incumplimiento irregular de la obligación, aún cuando el artículo 1154 CC no establezca tal distinción (y con excepciones como la sentencia del TS de 20 de mayo de 1986), aplicando el principio de autonomía de la voluntad, que en este caso no es absoluto, se matiza puesto que la cláusula en cuestión se halla insertada en un contrato de adhesión redactado por la actora, ello debe entenderse siempre que la cláusula cumpla la finalidad para la que ha sido redactada, que no es otra que la de valorar anticipadamente los perjuicios excluyendo su prueba, por lo que ha de interpretarse de forma restrictiva (sentencias 23 de mayo 1997, 12 de enero de 1999, 18 de julio de 2005), perjuicios que se han de reputar desproporcionados en el caso enjuiciado, al reclamarse la cantidad de 36.130 euros, cuando consta que la máquina fue devuelta y arrendada poco después de la resolución contractual, conforme acredita la documental (folios 149 a 151).

Ya que el apelante alude a la función acumulativa de la cláusula penal pactada, en este caso el actor no reclama otros perjuicios distintos de los que contiene su inicial reclamación, por lo que no se ha impedido ni vedado con la interpretación de la Juzgadora de instancia que la Sala ratifica, la posible reclamación de estos perjuicios que si no se han pedido, es porque tampoco se causaron.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]