Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Daños por ejecución de obras en finca colindante. Responsabilidad de la empresa ejecutora de las obras. Responsabilidad del aparejador y del arquitecto.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 8ª) de 24 de noviembre de 2011 (D. LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL).

SEGUNDO.- En cuanto a la responsabilidad de la mercantil Transportes y Excavaciones Altea S.L..

El apelante reitera con sus argumentos la culpa expresada en la Sentencia, y critica la consideración probada de que dicha mercantil actuó con autonomía, negando en todo caso que dicha autonomía pueda constituirse en escudo jurídico generadora de irresponsabilidad.

Es absolutamente cierto que la Sentencia de instancia atribuye un grado de culpa relevante en el derrumbe de la pared medianera a la actuación de esta empresa, ejecutoria material de la excavación, recogiendo los pareceres periciales tanto del Sr.  Severiano  como el perito judicial que, en ambos casos, ponen de manifiesto lo evidente de lo inapropiado de la excavación tal cual se ejecutó, llegándose al extremo de dejar un perfil prácticamente vertical sin ejecutarse estructuras de contención. Sin embargo, como ya señalábamos, por razón de la ausencia de autonomía en la ejecución de las tareas, la Sentencia concluye que es irresponsable, criterio que en absoluto compartimos, al margen de que esté mayor o menormente acreditada la autonomía que se predica.

En efecto, como señala la STS de 7 febrero de 2008, es doctrina jurisprudencial consolidada la que, en camino a cuasi-objetivizar la responsabilidad extracontractual, sobre todo en casos como el presente, en que concurre un riesgo advertido y conocido, puesto de manifiesto en el propio informe geotécnico, que literalmente recomendaba el empleo de sostenimientos artificiales durante la excavación del talud mediante anclajes, pantallas de pilotes o cualquier otra medida que se considerara oportuna -folio 804-, viene señalando que cuando después, con la actuación del agente el riesgo se mantiene al no adoptarse medidas adecuadas para evitar lo que se presenta como peligro potencial y que, como es el caso, se convirtió en realidad de efectivo peligro materializado (STS de 19 de julio de 1993 y 8 de octubre de 1996), es precisamente la conducta omisiva en la adopción de medidas previsoras la que determina la negligencia (STS de 12 de julio de 1999) y en el caso, la cuestión radica en la evidencia de lo impropio de las tareas de excavación o la evidencia, si se prefiere, del riesgo asumido, evidencia de todo punto manifiesta para cualquier profesional medio que vendría obligado a adoptar las medidas oportunas, incluso oponiéndose a continuar las labores y hacer expresa manifestación de su posición contraria pues, visto el contenido de los informes periciales y del informe geotécnico, hacer las cosas como se hicieron permiten traer a colación el criterio fijado en la jurisprudencia - STS 23 de noviembre de 1994 y 30 de abril de 1998 - de que, en todo caso, debe responderse por los daños cuya causación era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos.

Silenciar el estado de cosas cuando se enfrentan, de forma evidente, patente, a la más lógica de la actuación profesional, constituye un caso de culpa propia que no puede eludirse en mandatos de terceros, pues constituye per se una conducta ilícita concurrente por culpa propia, con la del tercero mandante. En conclusión, no hay bajo el paraguas del artículo 1903-4 del Código Civil, excusa impermeable frente a la propia culpa cuando es concurrente en la producción del daño y, en el caso, sin duda fue así.

El motivo debe por tanto estimarse y declararse la responsabilidad solidaria en el resultado dañoso de la mercantil excavadora.

TERCERO.- En cuanto a la responsabilidad del arquitecto técnico. D. Joaquín.

La Sentencia de instancia, tomando en consideración que al tiempo del siniestro se encontraba vinculado laboralmente con la promotora, concluye que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1903-4 del Código Civil, lo procedente en su absolución no obstante reconocerle culpa por no adoptar decisiones necesarias en la obra para evitar el derrumbe a la vista del vaciado del terreno ejecutado peor la empresa para quien prestaba funciones, incumplimiento lo determinado en el proyecto sobre ejecución del vaciado por bataches.

Ciertamente, y en el marco del contexto de las argumentaciones de los apelantes, resulta indudable para este Tribunal que el Sr.  Joaquín  no se limitó a cumplimentar el Estudio de Seguridad y Salud, sino que participó de forma directa en la obra, dirigiéndola con acto del tal naturaleza que el testigo a que hace referencia la Sentencia, D. Javier Francos, le identificó como Aparejador, pues ejecutaba tareas tales como replanteo de la cimentación, trato con suministradores, emisión y control de las certificaciones de obra sobre porcentajes de obra ejecutados y labores técnicas diarias sobre el encargado de la obra.

Ello tiene una clara correspondencia contractual pues en el contrato que le ligaba a la promotora -doc nº 6 contestación-, se hacía expresa referencia a que sus servicios eran contratados como arquitecto técnico - El trabajador prestará sus servicios como arquitecto técnico - para la realización de la obra de que se trata y desde luego, visto el tenor de sus actuaciones en la obra, redactando el estudio sobre Seguridad y Salud y realizando las tareas descritas con anterioridad, su posición en la obra era, de hecho, la propia de un miembro de la dirección facultativa.

No debería obviarse el hecho de que, como señala la STS de 10 de octubre de 2007, el Arquitecto Técnico o Aparejador tiene entre otras obligaciones reglamentariamente impuestas la ejecución y vigilancia de las órdenes dadas por la dirección de la obra, procurando la perfecta realización de los trabajos y el empleo de los materiales adecuados, participando como técnico en la dirección de la obra con conocimiento de las4 normas tecnológicas de la edificación, y obligación de advertir al Arquitecto Superior de su incumplimiento, vigilando asimismo que la realidad constructiva se ajuste a su lex artis, siendo como tal responsable de la correcta ejecución de los trabajos y, como consecuencia, de los resultados dañosos que se ocasionen debido a errores, defectos o vicios de las edificaciones en que intervienen que en el caso, resultan patentes a la vista de los informes periciales a los que ya se ha hecho referencia y que son demostrativos de lo evidente del error constructivo a la hora de ejecutar la excavación, tan evidente que incluso el aparejador, en su informe sobre seguridad y salud, hacía ya referencia a las tareas propias de la excavación en relación a los lindes, señalando que debería excavarse por bataches y con las precauciones para no alterar la estabilidad del edificio colindante.

Por tanto, si el Sr.  Joaquín  desarrollaba tareas técnicas en la obra, siendo como era aparejador, y en calidad de tal había elaborado en particular un estudio sobre seguridad y salud en el que preveía técnicamente las necesidades del proceso de excavación, la omisión del comportamiento debido frente a las tareas por él conocidas, vigiladas y controladas, desarrolladas por la subcontratista para la excavación, le hacen responsable por la comisión de un ilícito basado en el principio de culpa relevante de naturaleza profesional que constituye un ilícito de personal imputación que corresponsabiliza al autor al margen de su relación de dependencia porque ésta en absoluto constituye, como ya señalábamos con anterioridad, un escudo frente a actuaciones contrarias a la más elemental y básica exigencia del agente de la construcción.

En suma, ha quedado suficientemente acreditado que en su actuar en la obra no empleó toda la diligencia exigible para evitar daños en la finca colindante por lo que concurren todos los requisitos a los que el artículo 1902 del Código Civil supedita la obligación de reparar el daño.

Procede en consecuencia estimar el motivo y declarar la responsabilidad solidaria en el siniestro del citado co-demandado.

CUARTO.- Finalmente, en cuanto a la responsabilidad del arquitecto D. Evelio.

El argumento que despliegan los apelantes para enfrentar el criterio absolutorio de la instancia sustentado en el hecho de que las obras, y en particular, el desmonte y excavación causas del siniestro, se habrían iniciado sin conocimiento ni aviso al arquitecto y, por tanto, al margen del mismo, se sustenta en un presunto error en la valoración de la prueba - art 217 LEC - de la que, a su entender, sí sería deducible la existencia de tal conocimiento e indebida aplicación del artículo 1902 del Código Civil.

En efecto, afirman los apelantes que lo que acredita lo contrario a la deducción de la Sentencia son los siguientes elementos probatorios. El testimonio de D.  Fructuoso, que afirmó haber visto al arquitecto cuando se estaban realizando las obras de excavación y que se le había dado aviso del inicio de las obras. La declaración del propio arquitecto que reconoció que en julio de 2007 llevaba dos obras más de la promotora Mosmay y que en esa fecha llevó el proyecto a visar, de donde se deduce la relación entre el arquitecto y la promotora y el conocimiento del inicio de la obra a visar. La falta de aportación por el arquitecto del libro de órdenes, donde debería constar la circunstancia del inicio de las obras sin su presencia y lo realizado.

La insuficiencia de la renuncia a la dirección de las obras por el arquitecto por cuanto, además de ser un documento unilateral, se redacta tras el requerimiento de los demandantes por los daños padecidos. Y concluyen afirmando que siendo proyectista y el director de la obra y como tal, responsable del replanteo y de la adecuación de la cimentación y de la estructura a las circunstancias geotécnicas del terreno, es responsable del siniestro.

El motivo se estima.

Ciertamente, la prueba no es determinante de la constatación de aquello que debió probarse de manera formal y que solo por la informalidad de la promotora, de manera principal, no ha tenido lugar. Nos referimos al acta de replanteo, que debe ser, según el artículo 12-3-b de la Ley 38/99, verificada por el director de la obra -cualidad que se atribuye al demandado- y que se define en el artículo 15-2 de la Ley de la Comunidad Valenciana 3/2004, de 30 de junio, de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación, como el documento justificativo del inicio de la obra, documento que ha de ser suscrito, dice el mismo precepto, por el promotor, la dirección facultativa y el constructor, debiéndose hacer constar, entre otros aspectos, la comprobación de la adecuación del proyecto de ejecución a la realidad geométrica del terreno y la viabilidad del proyecto de ejecución a la vista de las características físicas del terreno.

Pero es lo cierto que tal ausencia formal en el inicio de la obra, que dejaría constancia formal del hecho debatido, no se puede imputar más que a aquellos que incumplen con tal obligación y, por tanto, no resulta razonable deducir consecuencias negativas frente a terceros, en este caso, los apelantes.5 Y a ello debe añadirse que cuando menos, las dudas que se plantean de la prueba practicada, no puede derivar en la negación de aquello que es la regla, por lo que no hay en realidad, razones suficientes para concluir que la obra se inició al margen del arquitecto, que debía ser -y así dice que luego lo asumió - el director de la obra.

En efecto, la declaración del representante de la empresa excavadora, que afirma haber visto al arquitecto durante las tareas de excavación, la declaración de D. Fructuoso, afirmando la existencia de la comunicación al arquitecto del inicio de la obra y la relación del arquitecto con la promotora, dirigiendo para dicha mercantil al tiempo de la obra siniestrada, otras dos, no permiten deducir, por la simple afirmación del propio arquitecto relativa a que no recibe comunicación del inicio sino en febrero de 2008 y que carecía de comunicación fluida con la promotora, que lo que resulta de aquellos testimonios, que en su contenido no hay nada de anormal y que se compagina con la relación que se presupone a quien se encarga una pluralidad de obras, desde luego de confianza profesional, es insuficiente pues, al contrario, el estado de normalidad de las cosas supondrían que la obra se hubiera iniciado formalmente con las verificaciones previas al replanteo y la firma del acta por, entre otros, el director de la obra que, contratado con tal fin, estaría al tanto de la obra encargada.

Que la situación irregular en el actuar de los distintos agentes intervinientes en esta obra haya abierto ciertas posibilidades de exculpación, en absoluto pueden solventarse con la sencillez de una negativa no constatada por soporte probatorio mayor que la propia negativa que, en absoluto, encuentra además apoyo suficiente en una renuncia a un año vista y con posterioridad al requerimiento de posible responsabilidad por el siniestro.

Por tanto, y teniendo por acreditado que el arquitecto Sr. Evelio, proyectista y director de la obra, en cuyo proyecto de ejecución contenía soluciones adecuadas para la ejecución de la excavación, no ordenó pudiendo y debiéndolo hacer, el cumplimiento del proyecto, y ante el hecho cierto e innegable de que como consecuencia de la irregular excavación se produjeron los derrumbes que afectaron a la finca de los actores y le causaron daños, la conclusión no puede ser otra que la de tenerle por co-responsable de los mismos pues, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 3 de abril de 2000 "en la fase de ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización, ajustada al Proyecto según la lex artis (sentencia de 28 de enero de 1994)"; "responde de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado; y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra, y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" (sentencia de 18 de octubre de 1996); "en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva" (sentencia de 24 de febrero de 1997). A estas cabe añadir en parecido sentido la sentencia de 7 de mayo de 2001, la de 10 de mayo de 1986 "la falta de diligencia en la dirección de las obras al operarse sobre el pie del talud sin la adopción previa o simultánea de las adecuadas medidas correctoras de previsibles y evitables eventos dañosos", la de 2 de febrero de 1989, citando la de 29 de marzo de 1966, "la normal previsión exigible al técnico Arquitecto Director de la obra, no cabe confundirla con la simple diligencia de un hombre cuidadoso, sino que es aquélla obligada por la especialidad de sus conocimientos, y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra, siendo esta especial diligencia la que debe serle exigida, incluyendo, claro está, en sus deberes el conocimiento y estudio de las particulares condiciones del terreno sobre el que se edifica y el estudio de la carga no excesiva que el suelo debe soportar para evitar desplazamientos".