Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).
CUARTO.- Desde la perspectiva
de la infracción de ley, alega el recurrente, en primer lugar, que no concurre
en la conducta enjuiciada el concreto peligro que conforme a la doctrina
constitucional debe apreciarse en la tenencia de armas prohibidas para que
pueda reputarse constitucional la aplicación del art 563 del Código Penal.
Y, en segundo lugar, que el
subfusil Sten no debe ser calificado de arma de guerra pues, aunque funciona
correctamente, es un arma antigua y su cañón de ánima lisa reduce su
eficiencia, lo que excluiría el segundo delito objeto de condena, el depósito
de armas de los arts. 566 y 567 del Código Penal.
Por lo que se refiere a la
primera alegación considera el Tribunal Constitucional en la STC 24/2004, de 24 de febrero
que para realizar una interpretación constitucionalmente conforme del art 563
CP ha de partirse de que el citado precepto, en su primer inciso, no consagra
una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el
contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más
estrecho que el de las prohibiciones administrativas.
Añade el Tribunal que la
reducción del tipo para ceñirlo a una interpretación constitucionalmente conforme
se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o
gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible
todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté
reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en
el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia , son
armas aquellos "instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a
defenderse", por lo que en ningún caso será punible la tenencia de
instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar
incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso
concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como
el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo.
La concreción de dichos
criterios generales permite al Tribunal Constitucional efectuar nuevas restricciones
del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resulta
justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una
especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones
o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente
peligrosa para la seguridad ciudadana.
Esa especial peligrosidad del
arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos
y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que
corresponda al Tribunal Constitucional su especificación. Esta pauta
interpretativa resulta acorde, reconoce el Tribunal Constitucional, con la
línea que, generalmente, ya viene siguiendo el Tribunal Supremo en la
aplicación del referido precepto.
Recapitulando lo expuesto
considera el Tribunal Constitucional que, a tenor del art. 563 CP las armas cuya
tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los
siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que
sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre
en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se
prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la
ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP
todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del
Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la
disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en
material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva
y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que
la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la
seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando
no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en
ese caso, al Derecho administrativo sancionador (STC 111/1999, de 14 de junio).
Considera el Tribunal
Constitucional que a través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta
compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de
legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales
inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la
proporcionalidad de la reacción penal y solamente así entendido el precepto
puede ser declarado conforme a la Constitución (STC 24/2004, de 24 de febrero).
QUINTO.- Aplicando esta
doctrina al caso actual es claro que concurren en la conducta enjuiciada los requisitos
necesarios para que la aplicación del precepto sea compatible con las
exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde
la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio
de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la
reacción penal. En efecto, en primer lugar es indiscutible la condición de
armas de los efectos prohibidos ocupados, un arma de fuego simulada bajo la apariencia
de un bolígrafo, una pistola marca Llama calibre 22 que tras haber sido
inutilizada había sido mecánicamente rehabilitada y otra pistola calibre 32
sustancialmente modificada, pues todos estos efectos son, manifiestamente,
"instrumentos destinados a ofender o a defenderse".
En segundo lugar, su tenencia
está prohibida directamente en el Reglamento de armas al que la Ley se remite (Real Decreto
137/1993, de 29 de enero) pues la pistola oculta en un bolígrafo está prohibida
en el artículo 4 e) del Reglamento que prohíbe la fabricación, importación,
circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las armas de fuego
simuladas bajo apariencia de cualquier otro objeto. Y las pistolas sustancialmente
modificadas están prohibidas en la propia norma penal, art 563 CP, inciso
segundo.
En tercer lugar, son armas que
poseen una especial potencialidad lesiva, que no puede discutirse en armas de
fuego con un funcionamiento mecánico y operativo correcto.
Y, por último, su tenencia se
produce en condiciones o circunstancias que las convierten, en el caso concreto,
en especialmente peligrosas para la seguridad ciudadana, pues no solo
funcionaban correctamente sino que el acusado disponía de abundante munición
para su uso, varios miles de cartuchos.
El hecho de que el mismo
acusado estuviese en posesión de numerosas armas, de muy diversas clases, que
él mismo restauraba y rehabilitaba cuando habían sido inutilizadas por las
autoridades competentes, poseyendo además de todo ello otros dos revólveres
inutilizados, que también podían ser eventualmente rehabilitados en su taller
mecánico, y el abundantísimo arsenal de municiones del que disponía, incluidos cartuchos
que proyectaban sustancia estupefacientes, tóxicas o corrosivas, pone de
relieve la acentuada peligrosidad de la conducta enjuiciada para la seguridad
ciudadana.
Procede, en consecuencia,
desestimar esta primera alegación de infracción de ley referida al delito de tenencia
de armas prohibidas.
SEXTO.- Por lo que se
refiere a la segunda alegación relativa a que el subfusil Sten no debe ser calificado
de arma de guerra pues, aunque funciona correctamente, es un arma antigua y su
cañón de ánima lisa reduce su eficiencia, su desestimación también se impone,
pues el artículo 6º del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se
aprueba el Reglamento de Armas, considera armas de guerra, quedando en consecuencia
prohibidos su adquisición, tenencia y uso por particulares las armas de fuego
automáticas, y el Subfusil STEN MKII es un arma automática, que aunque había
sido restaurada artesanalmente, se encontraba en buen estado de conservación y
perfectamente capacitado para el disparo, tanto con el dispositivo tiro a tiro,
como en el sistema automático, o ametrallador, siendo correcto su
funcionamiento mecánico y operativo.
En consecuencia, no es
penalmente relevante que se trate de un arma con una cierta antigüedad (era el
subfusil utilizado por las fuerzas británicas durante la II Guerra Mundial y en la Guerra de Corea),
porque pericialmente se ha acreditado que funcionaba bien y tenía disponible su
función ametralladora, lo que lo configura en todo caso como un arma de guerra
a efectos penales, sin que su efectividad estuviese anulada por el hecho de
haberse rehabilitado con un cañón de ánima lisa, lo que únicamente limita su
potencia y alcance, pero no su acentuada peligrosidad a corta distancia, que es
como se suelen utilizar estas armas en la comisión de hechos criminales.
Procede, en consecuencia,
desestimar también la alegación de infracción de ley referida al delito de depósito
de armas de guerra de los arts. 566 1 º y 567 1º del Código Penal, en los
términos formulados por la parte recurrente.
SÉPTIMO.- Pese a ser
procedente la desestimación del motivo, en los términos estrictamente interpuestos,
debemos sin embargo analizar, en aplicación de la doctrina de la voluntad
impugnativa, si existe alguna otra razón por la que la sentencia impugnada
aplique incorrectamente los arts. 563 y 566 del Código Penal en perjuicio del
condenado.
Esta Sala Segunda del Tribunal
Supremo ha aplicado tradicionalmente la denominada doctrina de la voluntad
impugnativa, considerándola implícitamente comprendida en la infracción de ley,
por estimar que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado
por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso, por
lo que esta Sala puede aprovechar la instancia casacional para corregir, en
beneficio del reo, los errores legales
de que adolezca la sentencia recurrida relacionados con los motivos de casación
interpuestos.
Son exponentes de esta
reiterada doctrina, las Sentencias de 28 de septiembre de 1994, 18 de septiembre
de 1998, 10 de marzo, 8, 17 y 29 de junio, 8 y 17 de julio, 10 y 17 de
septiembre, 18 y 30 de noviembre y 20 de diciembre de 1999, 22 de febrero de
2000, 6 de junio de 2002, 9 de octubre de 2003, 28 de octubre de 2005 y 8 de
noviembre de 2006, entre otras muchas, y por referirnos a las más recientes las
sentencias 625/2010 de 6 de julio, 148/2011, de 9 de marzo, 258/2011, de 28 de
marzo y 976/2011, de 8 de noviembre y 141/2012, de 8 de marzo.
En el caso actual la sentencia
impugnada ha aplicado incorrectamente los arts. 563 y 566 del Código Penal en
perjuicio del condenado al condenar acumuladamente por dos delitos diferentes,
cuando el delito de depósito de armas debe absorber los delitos de tenencia de
las armas individuales, reglamentadas o prohibidas, que se integran en el
depósito.
Como señala la reciente
sentencia de esta misma Sala núm. 947/2011, de 21 de septiembre, "El
delito de tenencia ilícita de armas y el de tenencia de armas de guerra son
infracciones de peligro abstracto, que no requieren para su consumación más que
la disponibilidad sobre el arma o armas de que se trate. La regulación legal no
contempla expresamente una agravación de la pena en función del número de armas
que se posean, salvo cuando se trata de armas reglamentadas en las que la
posesión de un número mayor de cinco constituye ya no tenencia sino depósito,
como figura de mayor gravedad. La posesión de cuatro armas reglamentadas no
constituye, pues, más que un solo delito. Cuando se trata de depósito de armas
de guerra, la ley parte de que la tenencia (fabricación o comercialización) de
una sola arma ("de cualquiera de ellas") ya constituye el delito, sin
que la posesión de dos o mas armas suponga una agravación de la conducta que dé
lugar a una nueva infracción, sino, en todo caso, a una individualización de la
pena que la sitúe en una extensión superior.
Es claro, pues, que si la
tenencia de dos armas de guerra no supone la existencia de dos delitos de
depósito, sino de uno solo, quedando absorbida la tenencia de la segunda en la
de la primera, lo mismo debe ocurrir cuando la segunda arma poseída no es un
arma de guerra.
La cuestión ya se planteó en
alguna otra ocasión ante esta Sala que entendió que "...el depósito de armas
de guerra no es una acción independiente de la tenencia de un arma que no
ostente dicha calificación.
Por el contrario, la gravedad
de la pena prevista para el depósito absorbe también el ilícito de menor
gravedad de la tenencia simple de otras armas". (STS núm. 919/1996).
En consecuencia, habiéndose
condenado al recurrente como autor de un delito de depósito de armas de guerra,
del art 566 del Código Penal, la posesión adicional de otras armas no supone
una nueva infracción, sino que queda absorbida en el referido delito.
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