Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).
QUINTO.-
Ampara el
recurrente el tercer motivo de su recurso en el artículo 849.1 de la Lecrim , denunciando
implícitamente la vulneración por inaplicación del párrafo segundo del artículo
368 del Código Penal.
Alega que, dada la escasa
trascendencia de los hechos, al tratarse únicamente de escasos miligramos de
sustancia prohibida, no es proporcional aplicar una sanción tan grave como la
de tres años de prisión, deduciéndose de su exposición, si acudimos a la
doctrina de la voluntad impugnativa, que lo que interesa es que se califiquen
los hechos como constitutivos del delito del art 368 del CP pero con la
aplicación del párrafo segundo.
Concretamente, se ha declarado
probado que el recurrente, de nacionalidad mauritana y sin antecedentes
penales, sin que consten más datos sobre sus circunstancias personales, junto
con su compañero, también condenado, Teofilo, natural de Senegal, vendió por
diez euros en una calle de Barcelona una papelina de heroína de 0,095 gramos al 35 %
de riqueza.
SEXTO.-
La
doctrina establecida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias 646/2011 de
8 de Junio, 482/2011 de 31 de Mayo y 542/2011 de 14 de Junio, respecto del
nuevo subtipo atenuado del párrafo segundo del articulo 368 del Código Penal
destaca que la atenuación allí prevista se centra en dos criterios: "la
escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable",
criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el artículo 66.1.6ª del
C. Penal, y que la valoración efectuada por el Tribunal de instancia en relación
con su aplicación puede ser revisada en casación. Como se ha expresado por esta
Sala en nuestra sentencia núm. 33/2011, de 26 de enero, la facultad otorgada en
el artículo 368.2º del Código Penal tiene carácter reglado, en la medida en que
su aplicación se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza
objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho
y las circunstancias personales del culpable").
Además, señala la
jurisprudencia de esta Sala, (véase, por vía de ejemplo la STS 646/2011, de 16 de junio),
que la exigencia de que se hagan constar los dos elementos de los que depende
la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal (entidad del hecho y
circunstancias personales del culpable) debe conjugarse, en su distinta
jerarquía valorativa, con la exigencia de que ha de ponderarse la distinta
intensidad y cualificación que ha de presentar cada uno de ellos.
Sigue diciendo esta misma
sentencia, que cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia
que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo privilegiado
no puede estar condicionada a la existencia de circunstancias personales del
culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad
por la gravedad del hecho cometido.
SÉPTIMO.- Esta Sala ha
declarado que concurre la atenuación de escasa entidad cuando se trata de la
venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas. Y que, cuando el
tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está
centrándose, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran
el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la
persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica,
su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento
posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo
social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las
circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que
no consten circunstancias de carácter negativo.
Admitida pues la posibilidad
de revisar la pena que le fue impuesta al recurrente por la aplicación del precepto
reiterado, procede analizar a continuación si concurren efectivamente los
presupuestos necesarios para ello.
OCTAVO.- En el caso presente,
la cantidad de droga intervenida, reducida a su pureza, (0,095 gramos de
heroína con una riqueza del 35%, que equivale a solamente 0,03325 gramos de
droga pura, es decir 33 miligramos), puede calificarse de muy escasa.
El episodio de tráfico, la
transmisión frustrada de una papelina a otro joven, es aislado, no constando en
el relato fáctico ningún otro dato adicional que permita concluir que se
tratase de una actividad reiterada, pues ni al recurrente ni a su compañero se
le ocupó mas droga, y el dinero manejado y ocupado es mínimo ya que la papelina
se vendió por diez euros. En definitiva el conjunto de los hechos revela que
nos encontramos ante un episodio aislado dentro del último escalón del menudeo.
Solo se mencionan en la
sentencia como circunstancias de carácter personal del acusado, el ser nacional
de Mauritania, con un número de identidad como extranjero residente en España,
y el hecho de no tener antecedente penal alguno, datos que no permiten apreciar
unas circunstancias que revelen una especial peligrosidad.
NOVENO.- Acudiendo a nuestra
reciente doctrina podemos apreciar que en la sentencia de esta Sala 38/2012, de
2 de febrero, se aplica la escasa entidad en un supuesto de ocupación al
condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de "unos tres gramos
de cocaína, aproximadamente". En la
STS 49/2012, también de 2 de febrero, se aprecia la
aplicación del art. 368.2º en un supuesto de "venta de una papelina y
aprehensión de cinco más", con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al
39'6% de pureza (peso neto 0'576
gramos ). En la
STS 52/2012, también de 2 de febrero, se aplica la escasa
entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación
de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína con un
porcentaje de pureza del 32'40% (1,134 gramos de cocaína pura), en la STS 30/2012, de 23 de enero,
se aplica el art. 368 2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una
riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína pura, y en la STS 387/2012, de 25 de mayo,
en un caso de 4,30
gramos de cocaína, con una pureza del 26,9 %. En la STS se aplica el citado párrafo
segundo, en un supuesto de ocupación de dos papelinas, una que contenía
"cocaína y heroína" con peso de 0,76 gramos y pureza
del 21,36 % y 3,68 % respectivamente, y otra con peso de 0,12 gramos y pureza de
32,12 % de cocaína y 8,46 % de heroína.
Aplicando esta doctrina al
caso actual, en el que la cantidad ocupada es de 0,03325 gramos netos
de heroína, en una sola papelina vendida por solo diez euros y las
circunstancias personales de los acusados no denotan una especial peligrosidad,
procede acoger el motivo por lo que es de apreciar la concurrencia de las circunstancias
del art. 368.2º del Código Penal vigente, con estimación del recurso y revisión
de la sentencia.
La propia Sala sentenciadora
considera que puede convenirse con que nos encontramos ante un hecho de escasa
gravedad, en atención a que se ha producido un único acto de venta, a la escasa
cantidad de la sustancia vendida y a su mínimo valor en el mercado ilícito
(diez euros). Pero no aplica el art 368 2º por estimar que no existe
acreditación alguna de circunstancias personales que lo justifiquen. Sin
embargo, como hemos señalado, la doctrina de esta Sala ha considerado que
cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al
límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo privilegiado no puede estar condicionada
a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas
siempre han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho
cometido. Basta, en estos supuestos, que no consten circunstancia alguna
desfavorable, como sucede en el caso actual, lo que justifica la estimación del
recurso.
Y conforme a lo dispuesto en
el art 903 de la Lecrim ,
la nueva sentencia debe aprovechar al otro condenado, que se encuentra en la
misma situación que el recurrente y al que le es aplicable el motivo alegado y
acogido.
Procede, en consecuencia,
dictar segunda sentencia conforme a derecho, declarando de oficio las costas
del recurso.
No hay comentarios:
Publicar un comentario