Sentencia de la Audiencia Provincial
de Málaga (s. 5ª) de 23 de julio de 2013 (Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ).
QUINTO.-
El
contrato de mediación en que la actora funda su reclamación, se configura por
la jurisprudencia como aquél,
por el que uno de los contratantes se obliga a pagar al otro una remuneración para
que realice una actividad encaminada a ponerle en relación con un tercero a fin
de concertar un contrato determinado, en el que el mediador no tendrá
participación alguna, por requerir para su eficacia el concurso de voluntades a
que se refiere el art. 1262 CC, y según se desprende del 1257, en relación con
el 1091 y 1258 del mismo cuerpo legal, únicamente produce sus efectos entre
quienes en él intervinieron. De suerte tal, que la retribución del último
cuando su gestión se haya referido a la venta de fincas ya se ajuste en su cuantía
a lo pactado, o a las Tarifas de los Colegios Oficiales, debe exigirse
exclusivamente del comitente u oferente o de la persona o personas que hicieron
el encargo, que son los únicos contra los que está activamente legitimado el
gestor para reclamar su comisión. Según ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo, dicho contrato se
presenta revestido de atipicidad, pero dotado de propio contenido sustantivo, generándose
al amparo de la libertad de contratación que autorizan los arts. 1091 y 1255 CC,
y si bien mantiene aproximaciones de mandato, arrendamiento de servicios y
contrato laboral, predomina en el mismo la función de gestión mediadora (Ss. 26
de marzo y 21 de mayo de 1992), de modo que el mediador, salvo pacto expreso en
otro sentido, no interviene en la conclusión del negocio final, al que coadyuva
mediante una actividad predominantemente pregestoria, al hacer posible el
contratar, cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que
han de celebrar el convenio (Ss. 2 de octubre de 1965, 3 de marzo de 1967, 1 de
marzo de 1988 y 6 de octubre de 1990) y no se obliga por ello a responder del
buen fin de la operación salvo, como ya se ha dicho, pacto expreso que
contemple otra mediación como consecuencia de la actividad desplegada.
El contrato de mediación que
nos ocupa está regido por la autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código
civil) que no impide la inclusión de pactos validos, cual el es el expreso de
exclusividad durante un tiempo determinado y en las circunstancias que se
concreten, pudiendo establecerse obligaciones de futuro sin que ello sea
contrario a las leyes, la moral o el orden publico.
La cláusula de exclusividad, que
siempre debe ser interpretada en sentido restrictivo, debe ser expresa e
inequívoca pues, en definitiva, siempre supone limitación de derechos del
vendedor, que adquiere el compromiso de no ofrecer la vivienda para su venta a
otras personas. Es por ello, que debe existir un pacto expreso, pues, se
insiste, la exclusividad tiene un carácter excepcional que exige una
interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de la que resulte la
voluntad indubitada de las partes en aquel sentido, lo que aquí acontece, dada
la meridiana claridad con la que en la cláusula segunda del contrato suscrito
el 30 de abril de 2005 entre Prodeme y Unicasa, se recoge la voluntad de
otorgar la exclusividad en la venta del edificio, durante el plazo de duración
del contrato, establecido inicialmente en tres meses tácitamente prorrogables,
al comprometerse Prodeme a no encargar la intermediación o gestión de venta a
otra persona, física o jurídica, ni a proceder a la venta, por si misma, si no
es con la intermediación de Unicasa. Así las cosas, resulta evidente que la
operación de compraventa realizada por Prodeme a favor de Aldama, sin la
intermediación de Unicasa, supone un claro incumplimiento por su parte de la
exclusividad pactada.
SEXTO.-
En virtud
de lo anterior, se reclama por la actora una indemnización por los daños y
perjuicios derivados de tal incumplimiento, en atención a lo pactado en la
estipulación séptima del contrato. Ahora bien, en dicha cláusula se establecen
cuales serían los honorarios que le correspondería recibir a la actora si la venta
se hubiera producido por su intermediación, pero no se pacta en la misma una
cláusula penal que fije la indemnización para los casos de incumplimiento
contractual como el que nos ocupa. Los honorarios del mediador se devengan,
salvo pacto expreso que contemple otra modalidad, si su actividad resulta
eficaz, al celebrarse y tener positiva realidad jurídica el contrato o negocio
objeto de la mediación, como consecuencia de la actividad desplegada por el
agente mediador. Según el régimen normal de retribución de las comisiones de
agentes inmobiliarios estos, salvo pacto contrario, únicamente tienen derecho a
cobrar comisión cuando la venta se perfecciona como consecuencia de la
actuación de mediación por ellos desplegada. La razón de esta previsión
contractual es evitar que por parte del vendedor se proceda a un
aprovechamiento de la labor de la agencia inmobiliaria. Pues bien, dicha
circunstancia no se cumple en el caso de autos pues es un hecho no discutido
que no fue la intervención de la actora la que condujo a la venta del inmueble.
En el presente supuesto, es evidente que no fue la actora con su gestión
mediadora, ni con su actividad quien hizo posible el contrato, ni puso en
relación a las partes. Para que la actora pudiera reclamar sus honorarios al
amparo de la estipulación séptima del contrato, con independencia del pacto o
no de exclusividad, es necesario que se hubiera procedido a realizar la venta a
favor de personas presentadas al cliente por la actora, esto es, a favor de
quien tiene la voluntad o el compromiso de adquirir gracias a su labor
mediadora y a través de la cual se ha conseguido una oferta de compra. Pero en
el presente caso, como ya se ha dicho, la actividad llevada a cabo por la
actora no fue la que hizo posible el contrato pues no puso en relación a las
partes, ni obtuvo de la compradora el compromiso de adquirir el inmueble, por
lo que no puede reclamar por ello el pago de los honorarios pactados en la
repetida estipulación séptima del contrato.
SÉPTIMO.-
Por otro
lado, la indemnización de daños y perjuicios no siempre es consecuencia forzosa
del incumplimiento contractual, pues el simple reconocimiento del
incumplimiento no genera «per se» daños, perjuicios y la secuela
indemnizatoria. Procede dicha indemnización cuando el daño es real, efectivo,
concreto y resulta probado, ya que sin prueba de la existencia de perjuicios no
puede surgir la condena, ni siquiera relegando su cuantificación a la fase de
ejecución. La prueba de los daños y perjuicios emanados de un incumplimiento
negocial ha de practicarse en el pleito, y éstos han de resultar probados, pues
la existencia de daños y perjuicios es una cuestión de hecho, que exige prueba
de su entidad y cuantía para que la indemnización sea precedente. Ciertamente
se exige la prueba, como doctrina general, ya que, según tiene repetido nuestra
jurisprudencia, los daños y
perjuicios no van unidos ineludiblemente o necesariamente al incumplimiento
contractual. Y en el presente caso no se ha practicado prueba alguna ni en la
instancia, ni en esta alzada tendente a acreditar cual es la actividad
desarrollada por la actora en virtud del contrato, tal como sería la
realización de una campaña publicitaria, instalación de vallas, asesoramiento
en la financiación, etc, lo que en su caso, determinaría que se ha producido un
evidente perjuicio como consecuencia del incumplimiento. En atención a lo
anterior y conforme al art. 217 de la
LEC , corresponde a la parte que reclama el pago de una
indemnización derivada de un perjuicio, la prueba cumplida de todos y cada uno
de los requisitos del mismo, sin que sean de recibo simples suposiciones,
cálculos o conjeturas, no apoyadas en hechos ciertos o concluyentes que, al
menos de forma indiciaria, nos permitan considerar probado, por vía de presunción,
los hechos base en que funda su pretensión. No constando debidamente probada la
existencia del perjuicio y, en su caso, de su importe, no puede entenderse que
la indemnización solicitada pueda ser reclamada. Visto lo anterior, surgen,
como ya se ha dicho, bastantes dudas sobre la existencia del perjuicio origen
de ésta reclamación y en consecuencia sobre la indemnización que se examina,
por lo que tal y como establece el artículo 217 de la LEC , si al tiempo de dictar
sentencia o resolución semejante, son dudosos los hechos relevantes para
acordar la decisión, se desestimaran las pretensiones ejercitadas. Razones que llevan
a desestimar el recurso entablado, confirmando íntegramente la sentencia
dictada en la instancia.
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