Sentencia del
Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas de 15 de mayo de 2015 (Juan José
Cobo Plana).
PRIMERO.- Por la representación procesal de DON P. se presente
demanda de solicitud de nulidad de cláusula suelo y de condena a la entidad
demanda a devolver las sumas indebidamente percibidas como consecuencia de la
aplicación de la referida cláusula.
A la vista
del allanamiento parcial de la entidad demandada en el sentido de aceptar la
nulidad de la cláusula suelo, y no siendo el mismo contrario a derecho, procede
estimar la demanda en su primer punto y, en consecuencia, declarar nula la
estipulación cuarta, c, b,3 inserta en el contrato de préstamo hipotecario
suscrito por DON P. y BANKIA, S.A..
No
obstante el allanamiento parcial, procede la condena en costas de la entidad
demandada puesto que, como se verá a continuación, el TS en la Sentencia
del Pleno de la Sala
de lo Civil de 25 de marzo de 2015, entiende
que desde la publicación de la
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 9 de
mayo de 2013 las entidades financieras debieron de oficio proceder a eliminar
las cláusulas suelos insertas en los contratos de préstamo hipotecario. Si a
eso le añadimos que, como acreditó la parte actora en la audiencia previa, la
entidad demandada, no obstante su allanamiento parcial, ha seguido aplicando la
cláusula suelo en los recibos subsiguientes hasta el momento actual, no cabe
otra conclusión que la de entender que el comportamiento de BANKIA no ha sido
acorde con las exigencias de la buena fe.
SEGUNDO.- Alcance de
la retroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo a los
efectos de devolución por parte de
BANKIA, S.A. a DON P. de las sumas indebidamente percibidas como consecuencia
de la aplicación de la misma.
Resumen de Antecedentes.
PRIMERO.- Son hechos relevantes acreditados en la
instancia para la decisión del recurso los siguientes:
1. La representación de don Andoni Murga Arteta y doña
Ziortza Mendivil Eguiluz, presentó demanda de juicio ordinario, de la que conoció
el Juzgado de lo Mercantil número uno de Vitoria-Gasteiz, ejercitando acción
declarativa de nulidad de condición general de la contratación y acción de
reclamación de cantidad contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA), en la
que, tras exponer los hechos en los que basaba la misma y citar los fundamentos
de derecho, terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que: i)
Declare la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la condición
general de la contratación descrita en el hecho primero de la presente demanda,
es decir, de las cláusulas de los contratos de préstamo a interés variable que
establecen un tipo mínimo de referencia; ii) Condene a la entidad financiera a
eliminar dicha condición general de la contratación en ambos contratos; iii)
Condene a BBVA a la devolución al prestatario de la cantidad de “importe
cobrado hasta la fecha de la demanda”, en virtud de la aplicación de la
referida cláusula; iv) Condene a BBVA al pago a favor del prestatario de todas
aquellas cantidades que se vayan pagando por éste en virtud de la aplicación de
la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de
cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito; v) Condene a la
demandada a abonar a mi representada el interés legal incrementado en dos
puntos conforme a lo establecido en el artículo 576 LEC y; vi) Condene a las
costas a la parte demandada con expresa imposición.
2. La parte demandada se opuso a las pretensiones
deducidas en su contra y el Juzgado dictó sentencia el 2 de julio de 2013,
estimatoria de la demanda, en la que declaraba que la cláusula objeto de debate
era una verdadera condición general de la contratación y además era abusiva,
basándose para ello en numerosas resoluciones judiciales y, entre ellas, en la
sentencia de Pleno de esta Sala, de 9 de mayo de 2013. A pesar de tener
conocimiento de esta sentencia de Pleno de la Sala , condenó a BBVA a la devolución a los
demandantes del importe cobrado hasta la fecha de la demanda en virtud de la
aplicación de la referida cláusula, pero sin motivar su decisión.
3. Contra la citada sentencia se interpuso recurso de
apelación por la entidad demandada, alegando en el primer motivo del recurso
que se ha producido una pérdida de interés legítimo de las pretensiones
deducidas en la demanda por carencia sobrevenida del objeto del proceso, tras
la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y el Auto de
aclaración de 3 de junio de 2013, que ha declarado la nulidad de las cláusulas
suelo suscritas por el BBVA con consumidores que sean idénticas a las
discutidas en el seno de dicho procedimiento, condenándole a eliminarlas y a
cesar en la utilización, declarando a su vez la irretroactividad de la
declaración de nulidad, y consecuentemente la improcedencia de devolver a los
consumidores prestatarios las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula
suelo. Refuerza el motivo del recurso alegando que la cláusula suelo del
presente procedimiento es idéntica a una de las declaradas nulas por el Alto
Tribunal, siendo incuestionable la extensión de los efectos de cosa juzgada de
la antedicha sentencia al presente caso, por lo que las pretensiones de la
parte actora se encuentran juzgadas y han dejado de tener interés legítimo en
obtener la tutela judicial pretendida, debiendo concluir el proceso por
carencia sobrevenida de objeto.
4. Correspondió el conocimiento del mencionado recurso de
apelación a la Sección
Primera de la Audiencia Provincial de Álava que dictó sentencia
el día 21 de noviembre de 2013 desestimatoria del mismo.
5. La meritada sentencia contiene como hitos de su
motivación los siguientes: i) La cláusula relativa a los tipos de interés que
fue declarada nula por la
Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013,
contenida en las condiciones generales de los contratos suscritos con los
consumidores descritas en los apartados 3, 4 y 5 del antecedente de hecho
primero y que condenó a eliminarlas en los contratos en que se insertan y a
cesar en su utilización, es idéntica a la contenida en la escritura que se
acompaña con la demanda del presente pleito. ii) El Tribunal Supremo ya ha
declarado mediante un pronunciamiento firme la nulidad de la cláusula litigiosa
y ha condenado a BBVA a su eliminación. iii) Afirma la sentencia del Tribunal
de Justicia de la Unión
Europea de 26 de abril de 2012 acerca de los efectos frente a
terceros de la sentencia dictada en un proceso en el que se sustancia una
acción colectiva de cesación en defensa de los consumidores que «no se opone a
que la cláusula abusiva que forma parte de las condiciones generales de los
contratos celebrados con consumidores en el marco de una acción de cesación,
contemplada en el artículo 7 de la
Directiva , ejercitada contra un profesional por motivos de
interés público y en nombre de los consumidores por una entidad designada por
el Derecho Nacional surta efectos, de conformidad con dicho Derecho, para
cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un
contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales,
incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de
casación ». iv) Por aplicación de la doctrina expresada, la cláusula del
contrato suscrito entre BBVA y los actores es nula y respecto de este extremo
puede declararse que existe carencia sobrevenida de objeto como solicita el
recurrente (la entidad financiera). v) Sin embargo, no ocurre lo mismo en
relación a la devolución de las cantidades reclamadas por los actores puesto
que las acciones ejercitadas son distintas. En el caso resuelto por el Tribunal
Supremo se ejercita la acción de cesación que se dirige a obtener una sentencia
que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se
reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o
aclarando cuando sea necesario el contenido del contrato que ha de considerarse
válido y eficaz. Aquella era una demanda colectiva en la que no se solicitaba
la devolución de las cantidades abonadas en virtud de las condiciones a que afecte
la sentencia. En cambio, en el caso que nos ocupa se ejercita por los actores
la acción de nulidad de la cláusula que considera abusiva y además la
devolución de las cantidades cobradas de más en virtud de dicha cláusula. vi)
Tras una interpretación de la sentencia de la Sala de 9 de mayo de 2013 sobre este extremo de
la irretroactividad, concluye que la cláusula objeto de la litis es nula desde
la firmeza de esta sentencia del Pleno, pero que esta declaración no afecta a
la segunda acción ejercitada, la de devolución de las cantidades cobradas por
el banco en virtud de dicha cláusula, así como sus intereses. vii) Añade más
adelante, en refuerzo de su decisión, que la acción ejercitada en la sentencia
de esta Sala de 9 de mayo de 2013 era la de cesación, sin acumular reclamación
de cantidad, con la legitimación restringida, imprescriptible, y eficacia ex
nunc, a la vista de los artículos 12,16 y 19 LCGC. En cambio aquí se da
respuesta a una acción de nulidad de los artículos 8 y 9 LCGC, que puede ejercitar
cualquier afectado, sometida a plazo de caducidad y eficacia ex tunc. A juicio
del Tribunal el propio Fundamento Jurídico Séptimo de la Sentencia dictada por el
Tribunal Supremo deja bien claro, igual que el fallo, que la no retroactividad
se refiere a esa sentencia, no a otras que se dicten con posterioridad.
6. La representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria
SA (BBVA) interpuso contra meritada sentencia recurso extraordinario por
infracción procesal y recurso de casación, al amparo de los artículos 477.2.3º
y 477.3 LEC por presentar interés casacional. El interés casacional lo
justificó por: i) oposición de la sentencia recurrida a la única resolución del
Tribunal Supremo (la del Pleno de 9 de mayo de 2013) que se ha pronunciado
sobre los efectos derivados de la declaración de nulidad de las denominadas
cláusulas suelo y, ii) en la existencia de manera notoria de jurisprudencia
contradictoria de varias Audiencias Provinciales con respecto a criterios
dispares de la
Audiencia Provincial de Álava sobre los problemas jurídicos
que se plantean en el recurso de casación, esencialmente la eventual
irretroactividad o no de tal declaración de nulidad. La recurrente, ante la
eventualidad de una posible inadmisión del recurso, alega que el hecho de que no
exista reiteración en la doctrina no impide la apreciación de interés
casacional, pues, como señala el Acuerdo del TS de 30 de diciembre de 2011, el
interés casacional existe “cuando se trate de sentencias del Pleno de la Sala Primera del
Tribunal Supremo o de Sentencias fijando doctrina por razón de interés
casacional. En estos casos basta la cita de una sola Sentencia invocando su
jurisprudencia, siempre que no exista ninguna Sentencia posterior que haya
modificado el criterio seguido".
SEGUNDO.- Decisión sobre la admisibilidad del recurso
extraordinario por infracción procesal.
1.- Supeditación de la admisibilidad del recurso por
infracción procesal a la del recurso de casación por interés casacional. Según
el párrafo segundo de la regla 5 de la disposición final décimo sexta LEC,
«[c]uando el recurso por infracción procesal se hubiese formulado fundando
exclusivamente su procedencia en el número 3º del apartado segundo del artículo
477, la Sala
resolverá si procede la admisión o inadmisión del recurso de casación, y si
acordase la inadmisión, se inadmitirá, sin más trámite, el recurso por
infracción procesal. Solo en el caso de que el recurso de casación resultase
admisible, se procederá a resolver sobre la admisión del recurso extraordinario
por infracción procesal». En este caso el recurso de casación fue admitido, sin
que se haya cuestionado esta decisión, al amparo del ordinal 3° del artículo
477.2 LEC y por oposición a la jurisprudencia de esta Sala, en concreto a la
doctrina emanada de la sentencia dictada por el Pleno el 9 de mayo de 2013. 2.-
Admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal. Es cierto, no
obstante, que la admisibilidad del recurso de casación por interés casacional
no determina por sí sola la del recurso por infracción procesal, pues este debe
superar también las causas de inadmisión específicas previstas en el art. 473.2
LEC. El recurso por infracción procesal aquí examinado se articula en un motivo
único en el que, al amparo del artículo 469.1 apartado 2 LEC, se denuncia la
infracción de los artículos 221, 222 y 400 LEC, con carácter principal, y los
artículos 22 y 413 del mismo texto legal, de forma subsidiaria, en relación a
los efectos que se derivan de la sentencia dictada por esta Sala el 9 de mayo
de 2013, en torno a la pretensión de condena instada por los actores. Se
argumenta que se habría producido el efecto de la cosa juzgada desde que se
dictó la sentencia de 9 de mayo de 2013, antes cronológicamente de dictarse la
sentencia de primera instancia, tanto en lo que respecta a la acción
declarativa de ineficacia como a la acción de condena pecuniaria. En cualquier
caso y con carácter subsidiario, se habría producido la carencia sobrevenida de
objeto al haber sido satisfechas las pretensiones por la parte actora. De hecho
la entidad recurrente procedió de forma voluntaria a eliminar estas cláusulas
una vez que esta Sala resolvió la aclaración de la sentencia de 9 de mayo. En
el escrito de oposición se alega que el recurrente articula su recurso sobre la
base de dos argumentaciones que resultan novedosas ya que tanto en la fase de
primera instancia como durante la apelación no se realizaron alegaciones de
indefensión, artículo 24 CE, ni referidas a la valoración de los medios
probatorios, tanto en lo que a carga de la prueba se refiere, como en la
ponderación de la prueba documental y testifical. Pues bien, basta realizar un
juicio de contraste meramente formal para evidenciar el error de la parte
recurrida al denunciar infracciones procesales consideradas novedosas y que en
absoluto son objeto del recurso extraordinario por infracción procesal, que se
limita en un motivo único a denunciar la infracción de los artículos 221, 222 y
400 LEC, con carácter principal y los artículos 22 y 413 del mismo texto legal,
de forma subsidiaria en relación a los efectos procesales de cosa juzgada o
carencia sobrevenida de objeto. La articulación de este recurso reúne, como ya
dijimos en nuestro auto de 14 de octubre de 2014, los requisitos legales y no
incurre en ninguna de las causas de inadmisión que establece el artículo 73.2
LEC. Recurso Extraordinario por Infracción Procesal.
TERCERO.- Motivo Único.
Enunciación y Planteamiento.
Se articula al amparo del número 2º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
por infracción de los Artículos 22, 221, 400 y 413 LEC, en relación con los
efectos derivados de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013. En
el planteamiento del motivo se denuncia con carácter principal la infracción de
las normas contenidas en los artículos 221, 222 y 400 LEC y, de forma
subsidiaria, la de los artículos 22 y 413 LEC, en relación con los efectos que
se derivan de la Sentencia
dictada por el Tribunal Supremo el 9 de mayo de 2013 sobre la pretensión de
condena formulada por los actores en este proceso. Al desarrollar el
planteamiento, sistematiza su discurso lógico con las siguientes
consideraciones:
1. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013
fue dictada y publicada con carácter previo a la celebración del acto del juicio
de esta litis, que tuvo lugar el 29 de junio de 2013, y, por tanto, al dictado
de la Sentencia
de primera instancia.
2. La citada Sentencia del Tribunal Supremo es firme y es
un hecho no controvertido que BBVA dejó de aplicar la denominada cláusula suelo
con fecha 9 de mayo de 2013, es decir, desde la fecha de aquella sentencia del
Tribunal Supremo, así como que lo realizó respecto de todos sus clientes,
incluidos los actores de este proceso.
3. La sentencia recurrida asume y aplica la doctrina
sentada por la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 en relación con la
pretensión declarativa formulada por los actores, declarando expresamente que
se trata de una cláusula idéntica a la enjuiciada por dicha Sentencia y que,
por tanto, existe carencia sobrevenida de objeto.
4. Sin embargo, la sentencia que se recurre declara que
“no ocurre lo mismo en relación a la devolución de las cantidades reclamadas
por los actores puesto que las acciones ejercitadas son distintas”, exponiendo
las diferencias, argumentando, además, que en este caso, en atención al modesto
importe reclamado, no concurre el trastorno grave para el orden económico que
invoca en su sentencia el Tribunal Supremo.
5. Lo anteriormente expuesto por la sentencia recurrida
vulneraría así lo dispuesto en los artículos 222 y 400 LEC dado que lo resuelto
con carácter firme en STS de 9 de mayo de 2013 tiene fuerza de cosa juzgada y
vincula plenamente al Tribunal del presente proceso tanto respecto del
pronunciamiento declarativo de nulidad de la cláusula como del relativo a la
irretroactividad de la
Sentencia.
6. Se refuerza tal alegación teniendo en cuenta que el
Tribunal Supremo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 221 LEC, también
infringido por la sentencia recurrida, dejó sentado en la sentencia de 9 de
mayo que la declaración de nulidad de las cláusulas suelo no tenía efecto
retroactivo, "de tal forma que la declaración de nulidad de la cláusula no
afectará a (...) los pagos efectuados en la fecha de publicación de esta
sentencia", y provocaba el efecto de cosa juzgada "a quienes oferten
en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, es decir, a las
tres entidades allí demandadas y a sus respectivos clientes".
7. Se añade que, en todo caso, la sentencia recurrida
infringiría lo dispuesto en los artículos 413 y 22 LEC, pues con el dictado de la STS de 9 de mayo de 2013 se
habría producido la carencia sobrevenida del objeto al haber sido satisfechas
las pretensiones de la parte actora.
8. En consecuencia, el recurso extraordinario por
infracción procesal se fundamenta en el motivo segundo del apartado primero del
artículo 469 LEC, por considerar que la infracción que se denuncia constituye
una infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia (entre
otras, STS de 5 de diciembre de 2013).
9. Concluye que a los efectos del artículo 469.2 LEC, la
vulneración de los preceptos citados ya fue puesta de manifiesto tanto en el
escrito de contestación a la demanda, invocando la excepción de litispendencia
y subsidiaria prejudicialidad, pues aún no era firme la sentencia del Tribunal
Supremo, como en el acto de la audiencia previa y en el recurso de apelación
formulado por BBVA contra la
Sentencia dictada en la primera instancia.
CUARTO.- Consideraciones sobre el Motivo del recurso.
1. La doctrina, a raíz del dictado y publicación de la Sentencia de Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013, se
ha planteado por ser esta fruto del ejercicio de una acción colectiva, si
produce efecto de cosa juzgado en un posterior proceso en el que se ejercita
una acción individual referida a la misma condición general de la contratación.
2. Se han postulado varias soluciones a la interrogante:
i) Quienes entienden, y alguna resolución así lo avala,
que más que cosa juzgada lo que se produce es una carencia sobrevenida del
objeto, pues no tendría sentido pronunciarse nuevamente sobre una condición
general que ya había sido declarada abusiva en un proceso anterior;
ii) Quienes opinan que, frente a la regla general que
consagra la vinculación subjetiva a las partes en el proceso (res iudicata
inter alios), en estos supuestos la cosa juzgada se extiende más allá de las
concretas personas que intervinieron en el procedimiento, afectando también a
quienes sean titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las
partes conforme a lo dispuesto en el artículo 11 LEC, de manera similar a lo
que ocurre con las sentencias recaídas en los procesos de impugnación de
acuerdos sociales, que afectan tanto a los socios intervinientes en aquél como
a aquellos que no intervinieron. Consecuencia de lo anterior sería que no fuese
necesario que el consumidor fuera parte en el proceso en el que se declare la
nulidad de una determinada condición general de la contratación que le afecte,
ya que la sentencia que así lo declare extenderá sus efectos sobre el mismo,
tanto en el aspecto positivo como en el negativo de la cosa juzgada. De ahí que
el artículo 519 LEC establezca un incidente específico para que en tales
supuestos el consumidor pueda solicitar su reconocimiento como «beneficiario»
de dicha sentencia e interesar su ejecución, sin que tenga que entablar un
nuevo proceso con idéntico objeto;
iii) Se añade por ese sector doctrinal que se estaría en
presencia de un supuesto de cosa juzgada positiva o prejudicial, pues ha de
tenerse presente también la vinculación de la sentencia para los Tribunales
posteriores, como se deriva tanto de lo dispuesto para este tipo de acciones en
los artículos 221.1 y 222.3 y 4 LEC, como con carácter general en los artículos
400 y 421 LEC tesis avalada por alguna resolución judicial;
iv) Finalmente cabe decir que la Sala en Sentencia de 17 de
junio de 2010 estableció que:
a) será la sentencia recaída en el proceso de acción
colectiva la que ha de determinar si los efectos de la cosa juzgada han de
extenderse a los consumidores que no hayan sido parte ni comparecido en el
proceso; y
b) prevé el supuesto en que no se hubiese procedido así.
4. La sentencia citada de Pleno afirma con rotundidad en
su parágrafo 300 que se ciñe "[...] a quienes oferten en sus contratos
cláusulas idénticas a las declaradas nulas[...]", razonando que pese a que
la demandante interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las clásulas
suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no
interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el
juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la
suficiencia de la información, es por lo que la Sala se ve obligada a ceñirse a las antes
mencionadas. Ello naturalmente no empece a que al enjuiciarse cláusulas de esta
naturaleza no idénticas, y así se vienen pronunciando con profusión los
Tribunales, se analicen aplicando la doctrina de la Sala , para decidir si
incurren o no en abusividad.
5. Continuando con el anterior discurso lógico se ha de
convenir que la clásusula suelo del préstamo a interés variable cuya nulidad
interesan los actores de esta litis es idéntica a las que fueron objeto de la
acción de cesación y en el marco de un contrato celebrado precisamente con una
de las entidades demandadas, a saber, BBVA.
6. Es por todo ello que la Sentencia recurrida
concluye, como hemos recogido en el resumen de antecedentes, que la clásula del
contrato suscrito entre BBVA y los actores es nula, afirmándose en este extremo
que puede declararse que existe carencia sobrevenida del objeto.
A tal conclusión llega en atención a la:
i) identidad de la misma con las relativas a las de tipos
de interés que fueron declarados nulos por la sentencia de 9 de mayo de 2013;
ii) que, tras la firmeza de esta sentencia, el BBVA devino
condenado a su eliminación;
iii) a que tal declaración y condena, con cita de la
doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de
abril de 2012, surte efectos para cualquier consumidor que haya celebrado con
el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las
mismas condiciones generales, incluso para los consumidores que no hayan sido
parte en el procedimiento de cesación.
7. Si corolario de lo expuesto y razonado es que la Sentencia del Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013
alcanza a los actores en sus efectos de declaración de nulidad de las cláusulas
de un modo directo, también podría colegirse que les afectan las consecuencias
que la sentencia anuda a la nulidad.
8. Alcanzada esta fase de decisión del motivo del recurso
por infracción procesal surge la cuestión nuclear del mismo, cual es, si la pretensión
de los actores sobre la retroactividad de la declaración de nulidad por
abusividad de la denominada "cláusula suelo", a efectos de
restitución de los intereses pagados en aplicación de la misma, se puede
entender que es cosa juzgada al amparo de lo recogido en la parte dispositiva
de la sentencia de 9 de mayo de 2013, cuyos pronunciamientos han merecido
nuestra atención.
QUINTO.- Al ofrecer respuesta sobre tal motivo del recurso
existe un obstáculo procesal para su estimación, que consiste en que en la
presente acción individual se introduce como objeto del pleito una reclamación
de cantidad que no constituyó una de las pretensiones de la acción de cesación
acumuladas a esta.
Teniendo en cuenta ese dato procesal así como que el
recurso se interpone por interés casacional y que se justifica por oposición de
la sentencia recurrida a la única resolución del Tribunal Supremo que decide
sobre tal extremo, cual es la sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013, dicha
cuestión, a juicio de la Sala ,
no tiene encaje en el recurso extraordinario de infracción procesal, que debe
desetimarse, sino en el recurso de casación que se ha interpuesto.
Al apreciarse que a la acción de cesación no se le
acumularon pretensiones de condena y concretas reclamaciones de restitución,
mientras que en la presente acción individual sí se formulan de esta
naturaleza, es por lo que no cabe estimar que en la presente litis tenga fuerza
de cosa juzgada el pronunciamiento de la sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre
la cuestión relativa a la restitución o no de los intereses pagados en
aplicación de la cláusula declarada nula, sin que tampoco quepa estimar
cualquier otra excepción que impida ofrecer respuesta al recurso de casación,
según ya se ha adelantado.
SEXTO.- Recurso de casación.
Planteamiento. El recurso se estructura, también, en un
motivo único. Se denuncia la infracción del artículo 9.3 CE, que establece el
principio de seguridad jurídica, y los artículos 8,1, 9,2 y 10 LCGC y el
artículo 1303 CC, relativos a los efectos de la declaración de nulidad de las
condiciones generales de la contratación y la posibilidad de limitarlos por
parte de los Tribunales, en relación con la doctrina jurisprudencial sentada
por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013. En su desarrollo se
argumenta que la sentencia recurrida, al acordar el efecto devolutivo
consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula, se aparta de la
doctrina de la Sala
que apreció la irrectroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula
suelo, porque esta declaración no solo se hizo en el marco de una acción de
cesación sino que la Sala
realizó un previo examen de nulidad. Se estima que esta decisión se enmarca
dentro de la necesaria obligación de aclarar la eficacia resultante del
contrato tras la declaración de nulidad de la cláusula y su ineficacia parcial
en el contrato, a la luz del artículo 10.1 LCGC. En esta línea, se aduce que la
acción de cesación, aun siendo diferente a la acción de nulidad del artículo
9.2 LCGC, por naturaleza incluye necesariamente una previa pretensión de
declaración de nulidad de la cláusula y de determinación de la eficacia
resultante para el contrato. De esta forma la sentencia recurrida se apartaría
de estos criterios al considerar automáticamente que la acción de nulidad tiene
una eficacia ex tunc con aplicación del artículo 1303 CC.
SÉPTIMO.- Valoración de la Sala.
Sin embargo, tal distinción entiende la Sala que no se contempla en la Sentencia del Tribunal
Supremo, recogiendo su parágrafo 282 que «como apunta el Ministerio Fiscal, la
finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la
nulidad determinante de la condena a cesar en la utilización de las cláusulas
abusivas y a eliminar de sus contratos los existentes, cuando éstas se han
utilizado en el pasado.»
Además, añadimos que no resulta trascendente, al efecto
aquí debatido, que se trate de una acción colectiva o de una individual, puesto
que el conflicto jurídico es el mismo y estamos en presencia de una doctrina
sentada por la repetida sentencia para todos aquellos supuestos en que resulte,
tras su examen, el carácter abusivo de una cláusula suelo inserta en un
préstamo de interés variable cuando se den las circunstancias concretas y
singulares que el Tribunal Supremo entendió que la tiñen de abusiva, debiendo
ser, por ende, expulsada del contrato.
OCTAVO.- Con las anteriores consideraciones el singular
recurso que se somete a nuestro conocimiento tendría respuesta en sentido
estimatorio. No obstante, en él se plantea la eficacia irretroactiva de la Sentencia de Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013,
que viene mereciendo respuestas dispares por parte de nuestros Tribunales en
cuanto a la devolución o no de las cuotas percibidas por las entidades
prestamistas en aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva. Teniendo
como guía el respeto a nuestra doctrina, a la unificación que debe hacerse de
ella en su aplicación y, a la postre, la seguridad jurídica, principio
informador del ordenamiento jurídico (Art. 9.3. CE), entendemos necesario
ofrecer respuesta a tan debatida cuestión, no revisando la fijada sino
despejando dudas y clarificando su sentido.
NOVENO.- La
Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013, al plantearse a
instancia del Ministerio Fiscal el elemento temporal de la sentencia, analizó
los efectos retroactivos de la nulidad para, a continuación, razonar la
posibilidad de limitarla y concluir, en su sistematizado discurso, por declarar
la irretroactividad de la sentencia en los términos que se especifican:
1. Recoge como regla general que la ineficacia de los
contratos -o de algunas de sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige
destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y
evitar así que de las mismas se deriven efectos, de acuerdo con la regla
clásica "quod nullum est nullum effectum producit" (lo que es nulo no
produce ningún efecto). Así lo dispone, y es el artículo clásico citado cuando
se plantea el debate que nos ocupa, el 1303 del Código Civil, a cuyo tenor
"[...] declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben
restituirse reciprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con
sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los
artículos siguientes".
2. La Sala
refuerza esa regla general con cita de STS 118/2012 de 13 de marzo, Rc.
675/2009, y se trataría "[...] de una propia restitutio in integrum, como
consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución
patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la
justifique, al modo de lo que sucedía con la "condictio in debiti".
Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación
negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el
adherente".
También cita en apoyo del meritado principio el que
propugna el 1C
2000 al afirmar que "[l]a decisión judicial por la que se declara abusiva
una cláusula determinada debe retrotaer sus efectos al momento de la conclusión
del contrato (ex tunc)". Finalmente recoge como esa regla la contempla el
TJUE para el caso de nulidad de cláusulas abusivas en la Sentencia de 21 de marzo
de 2013, RWE Vertrieb AG, C-92/11, apartado 58. 3. La Sala , avanzando en la
motivación de su discurso, afirma que no obstante la regla general de eficacia
retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser
impermeables a los principios generales del Derecho, destacando de entre ellos
el de seguridad jurídica (artículo 9.3 CE).
A fin de evidenciar que la limitación de la retroactividad
no es algo anómalo, novedoso o extravagante, cita una serie de normas y
resoluciones que así lo atestiguan: i) El artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común pone coto a los efectos absolutos,
inevitables y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al disponer que
“[l] as facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por
prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras
circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al
derecho de los particulares o a las leyes” ii) Singularmente, cuando se trata
de la conservación de los efectos consumados, existen previsiones al respecto
(Artículos 114.2 de la Ley
11/1986, de 20 de marzo, de Régimen Jurídico de Patentes de Invención y Modelos
de Utilidad; 54.2 de la Ley
17/2001 de diciembre, de Marcas y 68 de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección
Jurídica del Diseño Industrial). iii) También el Tribunal Constitucional, por
exigencias del principio de seguridad jurídica, ha limitado los efectos
retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC 179/1994 de
16 junio, 281/1995 de 23 octubre, 185/1995, de 14 diciembre, 22/1996 de 12
febrero y 38/2011 de 28 marzo. iv) En la misma línea se manifestó la
justificación de la enmienda 2 al Proyecto de Ley de Contratos de Crédito al
Consumo, presentada por el Grupo Parlamentario Ezquerra Republicana-Izquierda
Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, y por la presentada por el Grupo
Parlamentario Entesa Catalana de Progrés para la adición de una Disposición
transitoria nueva con el objetivo de aplicar límites a la variación a la baja
del tipo de interés pactado en contratos de préstamo o crédito de garantía
hipotecaria, en los que el bien hipotecado sea la vivienda familiar que tengan
saldo pendiente de amortización a la entrada en vigor de la Ley , al proponer la ineficacia
retroactiva y que “[l]a eliminación, en su caso, de la cláusula abusiva surtirá
efectos económicos en la cuota del mes siguiente al de la entrada en vigor de
la presente Ley”. v) También esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar
los efectos de la nulidad ya que “[l]a "restitutio" no opera con un
automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la
reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir
que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al
contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a
costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la
nulidad” (STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009) Como sentencia de cierre, a la
hora de exponer la posibilidad de limitar la retroactividad, menciona la del
TJUE de 21 de marzo de 2013, RWE, Vertrieb, ya citada, apartado 59, que dispone
que: “[…] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de
seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión , verse inducido a
limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él
interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de
buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos
criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el
riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y
Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3
de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p. I-4939, apartado 50, y de 19 de
julio de 2012, Rçdlihs, C-263/11, Rec. p. I-0000, apartado 59). En esta
sentencia del TJUE se encuentran los elementos básicos en los que la Sala , en su Sentencia de Pleno,
fundó la irretroactividad de la misma, a saber, seguridad jurídica, buena fe y
riesgo de trastornos graves.
4. Respecto del trastorno grave del orden público
económico la sentencia de la Sala
en la letra "K" del parágrafo 293 afirma que: "Es notorio que la
retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con
trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal,
pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no
procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las
cláusulas controvertidas." Pretender que en la acción individual no se
produzca meritado riesgo no se compadece con la motivación de la sentencia,
pues el conflicto de naturaleza singular no es ajeno al conjunto de
procedimientos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en
innumerables contratos origen de aquellos, como es notorio y constatable por la
abundante cita de sentencias que sobre tal objeto se hace en la presente causa.
Y esa fue la razón que retuvo la
Sala en su sentencia. La afectación al orden público
económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede
resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos
miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto.
5. La Sala
atiende a una serie de argumentos de los que colige, a la fecha de la
sentencia, la buena fe de los círculos interesados y que como tales valora, a
saber: "a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la
demandante, son lícitas. b) Su inclusión en los contratos a interés variable
responde a razones objetivas –el IBE indica como causas de su utilización el
coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas
(depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir
de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura
necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes
del precio del dinero-. c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes.
El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de
intereses que en España “[…] casi el 97% de los préstamos concedidos con la
vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés
variable”. d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su
peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de
la cartera-. e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas
por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos – en cuyo
caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de
transparencia. f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna,
sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el
apartado 225 de esta sentencia. g) No consta que las entidades crediticias no
hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994. h) La
finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a
mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios)
que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y
mantenimiento de estas financiaciones. i) Igualmente según el expresado
informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios
significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los
prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos. j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo,
sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la
sustitución del acreedor."
Los anteriores argumentos, a los efectos aquí enjuiciados,
se compadecen con una concepción psicológica de la buena fe, por ignorarse que
la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue
exigida y fijada posteriormente por la
STS de 9 de mayo de 2013; ignorancia que a partir de esta
sentencia hace perder a la buena fe aquella naturaleza, pues una mínima
diligencia permitía conocer las exigencias jurisprudenciales en materias
propias del objeto social. 6. La conjunción de tales elementos es la que motivó
la conclusión de la Sala
contenida en el parágrafo 294 cuando declaró la irretroactividad de la presente
sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las
situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de
cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la
sentencia de 9 de mayo de 2013.
DÉCIMO.- Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su
motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la
sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe
por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de
las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas
suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en
principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por
insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de
la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas
por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias
tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9
mayo 2013, reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a
efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en
orden a la irretroactividad declarada.
DÉCIMO PRIMERO.- En atención a todo
lo expuesto se estima el recurso de casación, confirmando la doctrina sentada
por la sentencia del pleno del 9 mayo 2013, cuya cabal clarificación se ha
llevado a cabo en la presente, y, asumiendo la instancia, se estima el recurso
de apelación interpuesto por la representación de BBVA contra la sentencia
dictada por el Juzgado de Primera Instancia, declarando que la entidad
recurrente no viene obligada a la devolución de los pagos ya efectuados por los
prestatarios a la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013.
De
conformidad con la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer, procede
condenar a BANKIA, S.A. a la devolución a DON P. de las sumas indebidamente
percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo declarada
nula desde la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil,
de 9 de mayo de 2013.
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