Divorcio. La doctrina del TS sobre la guardia y custodia compartida. Recorrido normativo sobre la incidencia de la violencia doméstica en los pronunciamientos sobre la custodia de los menores. La condena del esposo por amenazar a su pareja y a la familia de ésta y la prohibición de comunicación, impiden la adopción del sistema de custodia compartida, dado que el mismo requiere una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores, que aquí brilla por su ausencia.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 29 de marzo de 2021 (D. José Luis Seoane Spiegelberg).

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PRIMERO.- Antecedentes relevantes

1.- Objeto del proceso

Es objeto del proceso la demanda de divorcio interpuesta por la actora contra el demandado, en la que solicitó la disolución del vínculo matrimonial, con las medidas definitivas derivadas de dicho pronunciamiento, entre las cuales la guardia y custodia de la hija del matrimonio, que contaba entonces con 7 años de edad, uso de la vivienda familiar, pensión de alimentos y compensatoria.

2.- La sentencia de primera instancia

Seguido el procedimiento, en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000, en la que se decretó la disolución del vínculo matrimonial que ligaba a los litigantes. Se atribuyó a la madre la guardia y custodia de la hija del matrimonio, con la fijación de un régimen de visitas a favor del padre. Se estableció una pensión de alimentos de 200 euros mensuales y una pensión compensatoria de 300 euros al mes, durante un año, ambas a cargo del demandado. Igualmente se atribuyó a madre e hija el uso de la vivienda familiar.

El juzgado denegó la petición de custodia compartida con el argumento de la situación de grave de conflicto existente entre los progenitores, materializada en varias denuncias interpuestas entre ellos y que han dado lugar a una serie de procedimientos penales todavía no resueltos, situación de tensión que, si bien no trasladada a la menor, hace inviable, al menos mientras no se resuelven los procedimientos penales abiertos, el ejercicio de la guardia y custodia compartida. El informe psicosocial, razona la sentencia, parece inclinarse por la custodia compartida, si bien condicionada a la resolución del procedimiento penal que se encontraba en curso.

3.- La sentencia de la Audiencia

Contra la precitada sentencia se interpuso por el demandado recurso de apelación. Su conocimiento correspondió a la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, que dictó sentencia en la que se estimó el recurso con establecimiento de un régimen de custodia compartida.

En contra del criterio del Juzgado, la Audiencia considera que el interés y beneficio de la menor se concilia mejor con el establecimiento de un régimen de comunicación de tal clase, bajo el razonamiento de que una situación de tensión o desencuentro entre los progenitores no tiene que influir en relación con la menor. Se sostuvo que, con respecto al procedimiento penal pendiente por delito de vejaciones injustas y maltrato psíquico en el ámbito de la violencia de género, no había condena penal, sólo indicios racionales de delito, y que no se habían adoptado medidas cautelares. El resultado de dicho procedimiento no tenía que influir en las relaciones padre e hija. En definitiva, se concluyó que la regla general es la custodia compartida, por la que además se inclina el informe psicosocial.

Contra dicha sentencia se interpuso por la actora recurso de casación, en el que se cuestiona la fijación del régimen de comunicación establecido.

4.- La sentencia del Juzgado de lo Penal

Durante la sustanciación del recurso, se dictó por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Cáceres sentencia 191/2019, de 3 de octubre, que es firme, en la que se condena al demandado. En la declaración de hechos probados consta:

"[...] La relación entre ambos (litigantes) que ha durado 7 años y medio, en los últimos 5 años se ha ido deteriorando hasta devenir insostenible, con insultos continuos, de forma que el acusado se dirigía a ella con expresiones como puta, zorra o pelarrabos. De hecho, en 2015 Magdalena se marchó del domicilio al no aguantar la situación pero el acusado le pidió de forma reiterada que volviera a casa, cosa que hizo transcurridos 2 meses. Después de esa fecha la situación se fue agravando llegando el acusado a despertar a altas horas de la madrugada a la niña de 6 años para decirle que su madre era una puta, y que se "había follado a Baltasar". El acusado ha intentado limitar en la medida de lo posible los contactos de Magdalena con su familia, no permitiendo que tuviera dinero para viajar a Cáceres donde residía su madre, y no permitiendo tampoco que utilizase alguno de los vehículos del que él es titular. No solo limitaba el uso del dinero para impedir que Magdalena se relacionara con su familia, de hecho Magdalena no contaba con dinero alguno y era el acusado el que iba a la tienda del pueblo a pagar la compra que su mujer efectuaba, debiendo pedirle ésta dinero incluso para comprar tabaco y obligándola el acusado a atender el ganado para conseguir ese dinero. El acusado además mantenía un control sobre el teléfono de su mujer. El acusado le ha venido diciendo a Magdalena que "qué pintas en esta vida, pues no te quiere nadie". Delante de amigos comunes ha manifestado expresiones como "yo con esa no voy que me da asco" (refiriéndose a Magdalena) o bien le preguntaba algún amigo: "¿tú no te la has follado? Pues si tú le pones la mano encima te la follas".

Cuando Magdalena comenzó a pensar en la separación, el acusado le decía que le iba a quitar a la niña, pues ella no tenía nada, no tiene trabajo, ni dinero y que la niña se la iban a dar a él. Magdalena puso una primera denuncia en enero de 2018, denuncia cuyo archivo pidió pues el acusado la convenció para llegar a un acuerdo de separación en el que ella mantendría la guardia y custodia de la niña, pero como eso no se materializaba y Magdalena seguía angustiada con las amenazas continuas de que se iba a quedar sin su hija volvió a poner en conocimiento de los Tribunales la situación que estaba viviendo. Durante esos días posteriores a la primera denuncia, y mientras seguían conviviendo los 3 en el domicilio de DIRECCION001, el acusado le decía a la hija que tienen en común "tú tienes que ir a Cáceres hija, porque tu madre tiene la entrepierna caliente".

Ante las peticiones de Magdalena pidiendo que no le dijera eso a la niña el acusado contestaba "si ella ya sabe lo puta que eres"".

Con base en tales hechos, la sentencia condenó al demandado, por un delito de maltrato habitual del art. 173.2.3 del CP, a la pena de un año y ocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y prohibición de acercarse a menos de de 200 metros de la denunciante, de su domicilio y de su lugar de trabajo y de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de tres años. Igualmente se condenó al demandado, por un delito continuado de vejaciones injustas, a la pena de dos meses de multa a razón de cuatro euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria y prohibición de acercarse a menos de 200 metros de la demandante, de su domicilio, de su lugar de trabajo y de comunicar con ella por cualquier medio durante seis meses y un día.

5.- La posición del Ministerio Fiscal

Tras el conocimiento de la precitada sentencia, el Ministerio Fiscal, en atención al interés preferente de la menor, solicitó que el recurso de casación fuera estimado, toda vez que, en síntesis, de la lectura de la sentencia del juzgado de lo penal consta como la conducta del demandado es de desprecio y humillación de la demandante, con manifestaciones ofensivas para ella en presencia de la niña, que afectan gravemente a su proceso de formación y a un mínimo clima de entendimiento entre los padres que se pueda trasladar a la pequeña. Con base en ello, se entendió que no existen las condiciones exigibles de cooperación entre los progenitores para un desarrollo adecuado de la guarda y custodia compartida, pues en las circunstancias expuestas la niña sufriría las consecuencias del enfrentamiento entre sus padres.

SEGUNDO.- El recurso de casación

El recurso de casación se fundamenta en la existencia de interés casacional. Se alega como infringida la doctrina de la sentencia 350/2016, de 26 de mayo, en un caso de existencia de episodios de violencia de género, en que se denegó la custodia compartida acordada por la Audiencia, y en la que se hace expresa referencia al art. 92.7 del CC. Se expone en el recurso las razones por las cuales se considera que se debe atribuir a la madre la custodia de la menor. Durante la sustanciación del recurso se interesó por el Ministerio Fiscal que se suspendiese su tramitación hasta conocerse el resultado del proceso penal, y, tras la aportación de la sentencia firme dictada, solicitó que se admitiese a trámite el recurso interpuesto.

No se alteran los hechos, no sufrió el demandado indefensión alguna, en tanto en cuanto conoció las razones del recurso, su base fáctica y jurídica y, en consecuencia, pudo ejercitar sin limitación su derecho de defensa. Por todo lo cual, procede desestimar la alegación de inadmisión basada en la carencia manifiesta de fundamento; pues, en este caso, existe, se basa en el interés superior del menor, lo que constituye una cuestión de fondo y no formal de inadmisibilidad.

TERCERO.- Estimación del recurso

1.- Breve recorrido normativo sobre la incidencia de la violencia doméstica en los pronunciamientos sobre la custodia de los menores

El art. 92.7 del CC establece que "no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica".

El art. 233.11.3 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, establece que:

"En interés de los hijos, no puede atribuirse la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. En interés de los hijos, tampoco puede atribuirse la guarda al progenitor mientras haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas".

El art. 3.8 de la ley 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres de Navarra, norma que:

"No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los padres, ni individual ni compartida, cuando se den estos dos requisitos conjuntamente: a) Esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas. b) Se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco procederá la atribución cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados y racionales de violencia doméstica o de género. Las medidas adoptadas en estos dos supuestos serán revisables a la vista de la resolución firme que, en su caso, se dicte al respecto en la jurisdicción penal. La denuncia contra un cónyuge o miembro de la pareja no será suficiente por sí sola para concluir de forma automática la existencia de violencia, de daño o amenaza para el otro o para los hijos, ni para atribuirle a favor de este la guarda y custodia de los hijos".

Por su parte, el art. 80.6 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de "Código del Derecho Foral de Aragón", el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, dispone por su parte que:

"No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores, ni individual ni compartida, cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género".

En similar sentido el art. 11.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, del País Vasco, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores norma, por su parte, que:

"No obstante, con igual carácter general se entenderá que no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal".

2.- La doctrina de la Sala sobre la guardia y custodia compartida

Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre, entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre, entre otras).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas).

E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero, "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio.

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio".

En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril.

3.- La valoración de las circunstancias concurrentes y estimación del recurso

En el caso presente, no nos encontramos ante un supuesto de meras desavenencias entre los progenitores con típicos desencuentros propios de su crisis matrimonial. Tampoco ante excesos verbales, en incidentes puntuales y aislados, que no afectan al interés superior de la menor de disfrutar de una custodia como la debatida en este proceso, sino ante un patrón de conducta prolongado en el tiempo, que constituye una expresión inequívoca de desprecio y dominación del demandado sobre la actora, que trasciende al demérito de la misma delante de la hija común, con palabras directamente dirigidas a la menor sobre la valoración que su padre tiene de su madre, claramente vejatorias y manifiestamente dañinas para el ulterior desarrollo de la personalidad de la pequeña. El padre proyecta sobre la menor su problemática de pareja y un comportamiento constitutivo de violencia doméstica elevado a la condición de delito. Así resulta claramente de la declaración de hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, que impone además al demandado una orden de alejamiento con respecto a la recurrente.

Es, por ello, que las circunstancias expuestas y el mal pronóstico de coparenting, es decir la forma en que los padres deben coordinar el cuidado de los hijos, en un régimen de máxima colaboración como es el propio de la custodia compartida, determina que no se considere procedente el fijado por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

Como hemos señalado en la sentencia 51/2016, de 11 de febrero:

"[...] la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad".

En la sentencia 350/2016, de 26 de mayo, en un caso de violencia doméstica, hemos señalado:

"Partiendo de delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida, pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente".

Y en la sentencia 23/2017, de 17 de enero, sostuvimos que:

"A la vista de esta doctrina, debemos declarar que la condena del esposo por amenazar a su pareja y a la familia de ésta y la prohibición de comunicación, impiden la adopción del sistema de custodia compartida, dado que el mismo requiere una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores, que aquí brilla por su ausencia, por lo que procede desestimar el recurso de casación".

Por todo ello, en la tesitura expuesta, no podemos considerar que un régimen de custodia compartida sea conveniente para el interés y beneficio de la niña; pues existe una dinámica de imposición del demandado y desconsideración hacia la actora, que además proyecta sobre la hija común, que no genera un clima proclive a su establecimiento, que requiere una intensa colaboración entre los progenitores y un modelo de respeto recíproco que además sirva de ejemplo o pauta de actuación para la menor que, en este caso, no concurre por el comportamiento del padre.

Por consiguiente, procede asumir la instancia, desestimar el recurso de apelación interpuesto, con confirmación de la sentencia dictada por el juzgado, debiéndose ajustar el fallo al pronunciamiento condenatorio de la sentencia dictada por el juzgado de lo penal, en tanto en cuanto establece la pena de alejamiento, lo que se llevará a efectos en ejecución de sentencia.

CUARTO.- Costas y depósito

La estimación del recurso comporta que no se haga especial declaración sobre las costas causadas por el mismo ( artículo 398 LEC). La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas de segunda instancia ( art. 398 LEC) y la pérdida de depósito.