Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 10 de diciembre de 2021 (D. José Luis Seoane Spiegelberg).
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TERCERO. Motivo
del recurso. Alegaciones de la parte recurrida. Decisión de la sala
Motivo del recurso
1. El recurso
de casación se funda en un motivo único que se introduce con el siguiente
encabezamiento: "Que la sentencia impugnada resulta recurrible, al amparo
del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al presentar la
resolución del recurso interés casacional al oponerse la sentencia recurrida a
la doctrina jurisprudencial del tribunal supremo establecida en la aplicación
del artículo 1152 en relación al art. 1154 ambos del Código civil, al haber
moderado la cantidad de indemnización pactada en una clausula (sic) penal
contenida en un contrato de arrendamiento distinto del de vivienda, suscrito
entre empresarios, al amparo de la libertad de pactos que autorizan los
del artículo 1255 del código civil y el artículo 4, apartado 3,
de la ley 29/1994, de 24 de noviembre, sobre Arrendamientos Urbanos.
jurisprudencia recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de
14/02/2018, nº 74/2018, sentencia de 5 de octubre de 2010, nº 632/2010,
sentencia de 23/10/2012, nº 615/2012 y de 20/05/1986, la cual impide
la moderación de su importe cuando el [in]cumplimiento es total, con
independencia del importe pactado, o que se haya producido daño, o no, e
incluso eximiendo de la prueba de la producción de daños, y declarándola
aplicable aunque los daños no se hubieran producido en absoluto".
La parte recurrente
dice: (i) que: "[T]eniendo en cuenta que la parte arrendataria incumplió
una de las obligaciones esenciales del contrato de arrendamiento, cual es la
devolución del local al concluir el contrato, y que la cláusula penal pactada
por las partes lo fue para garantizar dicha obligación, ha de entenderse que se
dan todos los requisitos que establece el artículo 1152 del Código Civil para
que sea aplicable la cláusula penal, sin que sea obstáculo para ello que hayan
existido negociaciones, ni tampoco que el arrendatario procediera al pago de
los 6000.-€ ingresados en marzo de 2016, cuando ya se había extinguido el
contrato de arrendamiento, y más aún cuando la arrendadora comunicó a la
arrendataria que se abstuviera de hacer ingresos en concepto de renta de un
contrato ya extinguido"; (ii) y que: "La aplicación de las normas
citadas en el sentido contrario a la jurisprudencia del TS, ha sido elemento
definitorio del fallo de la resolución judicial, al concluir moderando la
cuantía de la indemnización pactada en una clausula (sic) penal, contenida en
un contrato de arrendamiento distinto del de vivienda, suscrito entre
empresarios, al amparo de la libertad de pactos que autorizan los del artículo
1255 del código civil y el artículo 4, apartado 3, de la ley 29/1994,
de 24 de noviembre, sobre Arrendamientos Urbanos. Por lo tanto, la aplicación
de las normas infringidas, de forma contraria a la realizada por la sentencia
de apelación recurrida, en el sentido permitido por la jurisprudencia del TS,
y, en base, a las motivaciones jurídicas expuestas en los apartados anteriores,
se hubiesen plasmado en un resultado totalmente diferente al consignado en la
sentencia, pues se hubiese permitido aplicar la cuantía de 500.- diarios como
importe de la cláusula penal".
Alegaciones de la
parte recurrida
2. La
demandada-recurrida se opone al recurso. Dice que "[c]arece de fundamento,
pues no existe infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal
Supremo"; que "[el arrendamiento había terminado y se entregó la
posesión ante fedatario público, se inició, por tanto, un arrendamiento nuevo,
verbal, en el que la cláusula de penalización no estaba en vigor"; que,
como ya solicitó en su escrito de contestación a la demanda, "[p]ara el
caso de que se entendiera en vigor el contrato, [... procedería aplicar] de
forma subsidiaria [...] el criterio moderador de la cláusula de penalización
[...] pues el carácter indemnizatorio fijado en el contrato es abusivo y no
entra únicamente a indemnizar los posibles daños y perjuicios sino a establecer
un enriquecimiento injusto"; y que "[l]a Sentencia de Instancia (sic)
y la Audiencia ha hecho uso de la facultad que le corresponde en orden a la
interpretación del contrato y aplicación de la cláusula moderadora, y
únicamente cabe su revisión por vía de recurso extraordinario cuando en la
misma se ha incurrido en vulneración directa de las normas que la regulan, o
bien resulta ilógica o arbitraria (sentencia de 29 febrero 2012, rec. 495/2008,
que reitera la doctrina expresada en la núm. 292/2011, de 2 mayo, 559/2010, de
21 septiembre y 480/2010, de 13 julio, entre otras); circunstancias que no
apreciamos en el caso presente, pues como alegábamos en el motivo anterior no
existe arbitrariedad en la valoración de la prueba".
Decisión de la sala
3. La cláusula
penal litigiosa tiene el siguiente contenido: "Teniendo la Arrendadora
derecho, reconocido por la Arrendataria, de recuperar el local arrendado en el
plazo acordado contractualmente, ya sea por finalización del contrato, ya sea
por aplicación del procedimiento de desahucio contractual, expresamente pactado
entre las partes, o bien, si hubiere lugar, por lanzamiento ejecutado por
mandato judicial, la Arrendataria si no cumpliera con su obligación de entregar
el local arrendado en la fecha debida, vendrá obligada a indemnizar a la
Arrendadora con la cantidad de quinientos euros diarios, desde la fecha del
incumplimiento hasta la de entrega efectiva del local, ya que las partes, por
el imperio de su voluntad, señalan esta cantidad diaria como indemnización por
los perjuicios causados a la Arrendadora por el retraso en no poder disponer
del local comercial en la fecha comprometida. Esta indemnización no precisa ser
acreditada en modo alguno por la Arrendadora, teniendo la firma de esta
novación de contrato fuerza suficiente para obligar a ello".
4. La sentencia
recurrida dedica su fundamento de derecho cuarto al análisis de la denunciada
vulneración de los arts. 1152, 1154, 1255 y 1256 CC por haberse
moderado por el juzgado dicha cláusula penal, pese a no concurrir en el caso un
incumplimiento parcial o irregular, sino íntegro, dado que no se procedió a la
entrega del local. La Audiencia cita cuatro sentencias de esta sala, siguiendo
el orden en que las menciona, la 74/2018, de 14 de febrero, la 441/2018,
de 12 de julio, la 530/2016, de 13 de septiembre, y la 61/2018, de 5 de
febrero, y, finalmente, para justificar la aceptación del criterio moderador
del juzgado y desestimar el recurso, anota el siguiente argumento: "En el
presente caso, puesto que se trata de una renta mensual de 3.000€, el devengo
de 500€ al día supone en un mes la cantidad de 15.000€, esto es cuadruplica, la
renta pactada por la posesión del bien a nivel contractual, lo que lleva a apreciar
que efectivamente existe una penalidad desproporcionada, y que la moderación de
la juzgadora de instancia es justa, pues se atiene a las tesis expuestas en
cuanto que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena, sobre el daño
previsible, no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de
modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención
sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido
preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Lo que
nos lleva a aceptar el criterio moderador del juzgador de instancia,
desestimando este motivo".
El razonamiento de
la Audiencia sobre la desproporción de la pena y la justicia de su moderación
se fundamenta, por lo tanto, en las dos siguientes premisas: (i) dado que la
pena mensual, atendida su cuantía diaria, cuadriplica el importe de la renta,
se produce un exceso de la cuantía de la pena pactada sobre el daño previsible;
(ii) dicho exceso no encuentra justificación aceptable en el objetivo de
disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en
atención sobre todo a la gravedad del mismo (gravedad del incumplimiento) y al
beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que
reportaría al deudor incumplidor.
5. De las
sentencias que cita la Audiencia constituye referente principal la 530/2016
(seguida en sus líneas directrices por las demás), que fue dictada por el pleno
de la sala y que glosa, de forma muy precisa, la doctrina jurisprudencial sobre
la moderación de la pena convencional, que el pleno decide mantener en esta
sentencia, pero acompañada, de ahí su significación, "[c]on dos
consideraciones complementarias", que, además, como a continuación se
verá, resultan determinantes en la resolución del presente recurso de casación.
La doctrina
jurisprudencial en cuestión se expone en el fundamento de derecho segundo de la
sentencia en el que se realizan (con cita, a su vez, de las sentencias
366/2015, de 18 de junio, 196/2015, de 17 de abril, 999/2011, de 17 de enero de
2012, 615/2012, de 23 de octubre, 688/2013, de 20 de noviembre y demás
mencionadas por las tres primeras) las siguientes declaraciones:
a) El mandato
del art. 1154 CC está condicionado a la concurrencia del supuesto en
él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o
irregularmente cumplida por el deudor; por lo que, en los demás casos, la
jurisprudencia, respetando la potencialidad creadora de los contratantes (art.
1255 CC) y el efecto vinculante de la "lex privata" (art 1091 CC):
" pacta sunt servanda ", rechaza la moderación cuando la
pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento
-total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera
producido.
b) La moderación
procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para
cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la
doctrina, la finalidad del art. 1154 CC no reside en resolver la
cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar
excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena,
pensaron en un incumplimiento distinto del producido.
c) En relación,
concretamente, con las cláusulas penales denominadas "moratorias":
(i) el art. 1154 CC solo autoriza la moderación por los tribunales
cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y
no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las
partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las
penalizaciones establecidas por razón de morosidad; (ii) el art. 1154 prevé la
moderación con carácter imperativo para el caso de incumplimiento parcial o
irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total o
cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria; y
(iii) la doctrina jurisprudencial es constante en rechazar la moderación de las
cláusulas penales moratorias por ser el mero retraso por sí solo inconciliable
con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular contemplados en el
precepto de que se trata.
d) En materia de
moderación judicial de las penas convencionales, la norma del art. 1154 CC mantiene
para nuestro Derecho un régimen claramente diferente, mucho más estricto, al
que se ha impuesto en el Derecho comparado.
e) Por último,
mientras el legislador no tenga por conveniente modificar el vigente art.
1154 CC permitiendo al juez modificar equitativamente las penas
convencionales manifiestamente excesivas y las indemnizaciones convenidas
notoriamente desproporcionadas en relación con el daño efectivamente sufrido,
la sala debe mantener la jurisprudencia reseñada, sin permitir que quede
desvirtuada, por ejemplo, por la aplicación a las cláusulas penales de la
facultad de moderación por los Tribunales de la responsabilidad que proceda de
negligencia que prevé el artículo 1103 in fine CC, tesis que ha sido rechazada
por la sala expresamente.
6. Es claro,
que la sentencia recurrida no se ajusta a la doctrina jurisprudencial anterior.
Ahora bien, también procede que examinemos si su argumentación, no obstante lo
anterior, puede considerarse ajustada con arreglo a las "consideraciones
complementarias" con las que el pleno decidió acompañarla.
7. Las
consideraciones en cuestión se consignan en el fundamento de derecho tercero de
la sentencia mencionada.
7.1 La primera de
ellas se realiza desde la perspectiva ex ante, propia del juicio de
validez de las cláusulas penales, y se proyecta sobre las que tienen función
coercitiva, sancionadora o punitiva, cuya posible estipulación es claro para la
sala que está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que
el art. 1255 CC establece, por lo que pueden considerarse contrarias
a la moral o al orden público y no solo por su carácter "opresivo" o
"usurario", sino también cuando el referido exceso de la cuantía
pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación
aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento
que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al
beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que
reportaría al deudor incumplidor.
Pues bien, en
relación con este último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas
en el sentido descrito, la sala expresa su disposición a admitir la reducción
judicial conservadora de su validez, al considerar evidente que ninguna
relación tiene con lo dispuesto en el art. 1154 CC y, por lo tanto,
que no puede oponerse a la doctrina jurisprudencial sobre en qué casos cabe, y
en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.
Se añade que,
naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la
penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada,
extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que
la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados (art. 217.3 LEC).
7.2 La segunda
consideración se realiza desde la perspectiva ex post, propia del
juicio de aplicabilidad, y se proyecta sobre las cláusulas penales con mera
función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios; y las que,
teniendo también una función coercitiva o punitiva, no presenten el problema de
validez aludido en la consideración primera.
En estos casos, se
mantiene como doctrina que, para justificar la aplicación del art. 1154 CC,
no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual
que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser
mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el
referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía
venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función
punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda .
Pero se considera, que sí parece compatible con dicho principio que la pena
pueda moderarse judicialmente aplicando el art. 1154 CC por analogía,
cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba
atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de
contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera
radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo
de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y
perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula
penal.
También se añade, en
este caso, que, naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de
la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más
elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor
incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena (art. 217.3 LEC).
Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha
ocurrido, no cabrá invocar la "disponibilidad y facilitad probatoria"
(art. 217.7 LEC) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar
la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido.
8. La
argumentación de la sentencia recurrida tampoco se ajusta a las anteriores
consideraciones.
Las premisas de su
razonamiento (exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible
que no encuentra justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo
proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla, en atención sobre
todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido
preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor) se
encuadran en el ámbito del juicio de validez de las cláusulas penales con
función coercitiva, sancionadora o punitiva. Pero ocurre que ni la cláusula
penal litigiosa es de esas, puesto que se trata, como la propia Audiencia
reconoce, a la luz de su tenor literal, de una cláusula penal con mera función
de liquidación anticipada de los daños y perjuicios; ni el proceso ha tenido
por objeto una posible acción de nulidad de la cláusula penal, salvo reducción
judicial conservadora de su validez.
En un caso como el
presente, el discurso justificador que pretende la moderación de la pena y el
discurso razonador que persigue fundamentarla tendrían que articularse, para
ajustarse a lo que hemos declarado al respecto, en el marco de la segunda
consideración aludida tomando como objeto de su esfuerzo argumental el
presupuesto que podría darle cobertura, aplicando por analogía el art.
1154 CC: que la diferencia entre la cuantía de la penalidad a pagar y la
cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el incumplimiento
sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio
de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso
efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad
cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la
cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que
causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal.
Ni la parte
recurrida ha planteado de esa forma su defensa. Ni la Audiencia ha seguido en
la sentencia esa línea de argumentación.
En consecuencia, la
sentencia recurrida incurre en la infracción denunciada y contraviene nuestra
doctrina sobre la moderación de las cláusulas penales con mera función de
liquidación anticipada de los daños y perjuicios, por lo que procede estimar el
recurso, casarla, y, asumiendo la instancia, estimar el recurso de apelación para,
a su vez, estimar íntegramente la demanda.
CUARTO. Costas
y depósitos
1. Al estimarse el
recurso extraordinario por infracción procesal, no se condena en las costas de
dicho recurso a ninguno de los litigantes (art. 398.2 LEC).
2. Al estimarse el
recurso de casación, no se condena en las costas de dicho recurso a ninguno de
los litigantes (art. 398.2 LEC).
3. Al estimarse el
recurso de apelación no se condena en las costas de dicho recurso a ninguno de
los litigantes (art. 398.2 LEC).
4. Al estimarse la
demanda interpuesta, se condena a los demandados al pago de las costas de la
primera instancia (art. 394.1 LEC).
5. Procede disponer
la devolución de la totalidad de los depósitos constituidos para recurrir, de
conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 8.ª, LOPJ.
FALLO
Por todo lo
expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución,
esta sala ha decidido
:
1.º- Estimar el
recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la Compañía
Española de Transacciones, Explotaciones y Arrendamientos, S.L.U. contra la
sentencia dictada por la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de
Madrid, el 20 de septiembre de 2018, en el recurso de apelación núm. 280/2018 .
2.º- Estimar,
igualmente, el recurso de casación interpuesto por la Compañía Española de
Transacciones, Explotaciones y Arrendamientos, S.L.U contra dicha sentencia y
modificarla en el siguiente sentido.
3.º- Estimar el
recurso de apelación interpuesto por la Compañía Española de Transacciones,
Explotaciones y Arrendamientos, S.L.U. contra la sentencia dictada por el
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 7 de Alcorcón, el 20 de
noviembre de 2017, en el Juicio Verbal (Desahucio falta pago - 250.1.1)
515/2016 que revocamos en el único y siguiente sentido.
4.º- Dejar sin
efecto los pronunciamientos de condena dineraria y sobre las costas y
sustituirlos por los siguientes:
(i) Condenar a
Barahona Importaciones y Eventos Musicales, S.L., a D. Imanol, a D. Evaristo y
a D. Feliciano a pagar a la actora, de forma conjunta y solidaria, la cantidad
que resulte de aplicar quinientos euros (500 €) diarios a cada uno de los días
que transcurran desde el 1 de marzo de 2016 hasta el día en que la entrega del
local arrendado se haga efectiva, deduciendo del importe resultante la cantidad
de 6000 €, y todo ello, sin perjuicio de que, tras la efectiva entrega del
bien, sea realizada la oportuna liquidación de los importes de las fianzas
recibidas.
(ii) Condenar a
Barahona Importaciones y Eventos Musicales, S.L., a D. Imanol, a D. Evaristo y
a D. Feliciano, de forma conjunta y solidaria, al pago de las costas de la
primera instancia.
5.º- No imponer
a ninguno de los litigantes las costas del recurso extraordinario por
infracción procesal.
6.º- No imponer
a ninguno de los litigantes las costas del recurso de casación.
7.º- No imponer
a ninguno de los litigantes las costas del recurso de apelación.
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