Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 13 de diciembre de 2021 (D. Antonio García Martínez).
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PRIMERO. Resumen
de antecedentes
1. Formulada
demanda de divorcio por D. Ambrosio contra su esposa D.ª Marisa, quien, por su
parte, también la formuló contra aquel, el juzgado de primera instancia, previa
acumulación de procesos, dictó sentencia en la que declaró disuelto por causa
de divorcio el vínculo matrimonial existente entre ambos y determinó las
medidas derivadas de la disolución, entre ellas, y por lo que ahora interesa,
la relativa al uso de la vivienda familiar, así como del ajuar doméstico y
mobiliario en ella existente que atribuyó, "[d]urante dos años a los hijos
y a la madre custodia [...] debiendo asumir el pago de los suministros
ordinarios y gastos de comunidad", con el siguiente razonamiento, expuesto
en el apartado 2), del fundamento de derecho primero:
"El domicilio
familiar lo es en la URBANIZACION000 de Salamanca, CALLE000 nº NUM000, en
DIRECCION000 (Salamanca), vivienda propiedad privativa del Sr. Ambrosio gravada
por un crédito hipotecario por el que abona mensualmente la cantidad de 827,92
euros, según la documental aportada con la demanda, documento nº 20, y
actualizada en la vista al mes de noviembre de 2017. En medidas provisionales
se tribuyó (sic) su uso a los hijos y a la madre en cuya custodia quedan. El
Sr. Ambrosio, tras la separación, reside con su padre.
"En la demanda
inicial por el Sr. Ambrosio se solicita se le otorgue el uso de la vivienda
familiar; Por (sic) la Sra. Marisa se solicita se le otorgue a ella.
"Establece
el artículo 96 CC que "en defecto de acuerdo de los cónyuges
aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso
ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.
Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del
otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse de
que (sic) el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije,
corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias,
lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de
protección...".
"La Ley tiene
especial preocupación en otorgar una protección a la vivienda familiar, tanto
en situación normal como de crisis. Esa protección se deduce del concepto de
vivienda derivado de los artículos 90.b, 91, 96 CC y 103.2 CC donde la vivienda
no es un mero concepto patrimonial sino un bien adscrito al servicio del
conjunto familiar, independientemente de la titularidad de aquélla, como ha
manifestado la sentencia de la AP Las Palmas, de 12 de julio de 2002. En este
sentido, la atribución de la vivienda familiar constituye una
cuestión de orden público. Es una consecuencia de la crisis matrimonial que
lleva a la necesidad de un cese de la convivencia matrimonial de ahí que, en
principio, se atribuya a uno y el otro cónyuge haya de salir de la vivienda
para evitar conflictos entre ellos.
"La
jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara en la materia cuando existen hijos
menores fruto del matrimonio. La STS de 30 de septiembre de 2011 (ponente Excma.
Sra. Roca Trías) la resume del siguiente modo: "esta Sala ha decidido el
caso planteado en este litigio en las SSTS 221/2011, de 1 abril, 236/2011,
de 14 de abril y 451/2011, de 21 junio. La STS 221/2011, de 1 abril, sentó la
siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los
hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés
del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en
el Art. 96 CC, doctrina que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de
14 abril".
"En el presente
caso, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, obliga a una labor de
ponderación con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés
más necesitado de protección, que no es otro que los hijos. En segundo lugar,
hay que tener en cuenta que la vivienda familiar es privativa del esposo, y
cabe la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del
uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios
sin hijos.
"Por todo ello
procede atribuírsela a la madre y a los hijos en cuya custodia quedan por
tiempo de dos años. La vivienda, como se ha expuesto, es privativa del marido y
de la entidad IBERCAJA, pues debe 243.078,69 euros a esta entidad abonando
mensualmente 827,92 euros en concepto de cuota hipotecaria, además de los
gastos de propiedad como IBI y seguros. Tiene que abonar las cantidades que mas
(sic) adelante se fijaran (sic) como pensión de alimentos a sus hijos y
compensatoria a la esposa. Estos dos años que se fijan es tiempo suficiente
para liquidar la sociedad de gananciales y permitirán a la esposa rehacer su
situación económica, puesto que, si bien carece en estos momentos de ingresos,
por su edad, 32 años, y por sus estudios, es licenciada en Filología Hispánica,
puede acceder a un trabajo que le permitan (sic) obtener ingresos y, como
consecuencia, contribuir a una vivienda digna para atender a las necesidades de
sus hijos".
2. La sentencia
anterior fue recurrida en apelación tanto por el Sr. Ambrosio como por la Sra.
Marisa, que solicitaron, en relación con el uso de la vivienda familiar, su
mobiliario y enseres, única cuestión que es objeto del recurso de casación:
El Sr. Ambrosio, que
fuera para sus hijos y para él en el caso de que se le atribuyera, pretensión
que también planteaba, la guardia y custodia exclusiva de los menores o, en su
caso, la guardia y custodia compartida; o bien, para el supuesto de atribuirse
la guardia y custodia exclusiva a la madre, que el uso para ella y los hijos fuera
por un tiempo de seis meses, ya que el inmueble era un bien privativo suyo y,
además, estaba asumiendo un gasto mensual de unos 1.000€.
Y la Sr. Marisa, que
la atribución a ella y a los menores del uso de la vivienda familiar lo fuera
hasta que estos se emanciparan.
La sentencia dictada
por la Audiencia resolvió la cuestión atribuyendo a los hijos y a la madre el
uso de la vivienda familiar hasta el 31 de julio del 2021.
La razón de la
decisión se expone en el fundamento de derecho cuarto en el que se dice:
"Se impugna
también en el recurso de D. Ambrosio el pronunciamiento sobre el uso de la que
era la vivienda familiar. Se relata que el domicilio familiar es en principio
vivienda privativa del recurrente, situada en la URBANIZACION000 de Salamanca sita
en DIRECCION000, gravada con un crédito hipotecario por el que abona
mensualmente más de 800 euros, del que falta un volumen importante por
amortizar. La sentencia acuerda atribuir el uso de la vivienda a la madre y a
los hijos en cuya compañía quedan por un tiempo de dos años.
"Por el
progenitor se solicita que se le atribuya a él el uso de la vivienda por ser
privativa, y que a lo sumo se le atribuyera el uso a la esposa por seis meses,
los cuales ya han transcurrido.
"Por la (sic)
Dª. Marisa también se recurre la atribución del uso temporal de la vivienda
familiar, considerando que es una medida de protección que se aplica con
independencia de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus
propietarios, por lo que considera que limitar la atribución de la vivienda
habitual por tiempo de dos años a la madre y a los hijos en cuya custodia
quedan supondría una desprotección de los mismos, solicitando se señale la
atribución de la misma sin tiempo concreto y hasta la emancipación de los
hijos.
"Procede
mantener la argumentación de la sentencia de instancia, en el sentido de que
procede ponderar, en primer lugar, el interés más necesitado de protección, que
no es otro que el de los hijos. Pero también, conforme a la última
jurisprudencia del Tribunal Supremo, cabe la posibilidad de imponer una
limitación temporal en la atribución del uso, teniendo en cuenta que la
vivienda familiar es privativa del esposo, y que sobre la vivienda pesa un
elevado crédito hipotecario, siendo una importante carga el abono de la cuota
mensual, que una vez rota la convivencia y la economía familiar pueden
considerar oportuno replantear.
"Por ello,
procede mantener el criterio de atribuir el uso de la vivienda a la madre y a
los hijos en cuya compañía quedan por un tiempo limitado. Se considera escaso
el plazo de dos años establecido por la sentencia habida cuenta que la
progenitora necesita tiempo para poder acceder al mercado laboral y obtener
ingresos propios, por lo que procede ampliar tal periodo. Habida cuenta del tiempo
transcurrido desde la sentencia de instancia, se considera suficiente mantener
la atribución del uso de la vivienda a la madre hasta el mes de julio incluido
del próximo año 2021. Con ello ha transcurrido un periodo razonable desde la
sentencia de divorcio, también dispone la progenitora de un plazo suficiente
para la búsqueda de un nuevo hogar, y no se afecta a la estabilidad de los
menores durante el curso escolar".
3. Disconforme
con la sentencia anterior, la Sra. Marisa ha interpuesto recurso de casación.
SEGUNDO. Motivo
del recurso. Alegaciones del recurrido y del Fiscal. Decisión de la sala
Motivo del recurso
1. El recurso
de casación se funda en un motivo único que se introduce con el siguiente
encabezamiento: "Al amparo del 477.2.3º de la LEC, por infracción de lo
dispuesto en el artículo 96 del C.C. Existencia de interés casacional por
oponerse a la doctrina jurisprudencia (sic) de esa Sala respecto a que la
atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad no puede
ser limitada por el Juez" (en el texto original subrayado y en negrita).
La recurrente dice:
(i) que "La sentencia recurrida presenta interés casacional por oponerse a
la doctrina de esa Sala, contenida entre otras en las sentencias de 1 y 14 de
abril, 21 de junio y 30 de septiembre de 2011, reiterada expresamente en las
sentencias nº 181/2014 de 03-04-2014 nº 297/2014 de
02-06-2014 y nº 282/2015 de 18-05-2015 [...]"; y (ii) que la
justificación de la sentencia recurrida para limitar la atribución del uso
"[n]o es admisible porque como tiene dicho ese Alto Tribunal en la
sentencia ya citada de 18 de mayo de 2015, "hay que reconocer que la
interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, no solo se opone a lo
que establece el art. 96.1, sino que se dicta con manifiesto y reiterado error
y en contra de la doctrina de esta Sala, incluida la sentencia de 17 de junio
de 2013, según la cual "hay dos factores que eliminan el rigor de la norma
cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no
familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que
una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y
otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los
fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber
propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por
encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros
medios..."".
Alegaciones del
recurrido y del Fiscal.
2. El Sr.
Ambrosio se opone al recurso alegando: (i) que el recurso ignora "la
última jurisprudencia de esta Sala, en que se obliga a hacer una labor de
ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso" (se citan,
por este orden, las sentencias 522/2016, de 21 de julio, 434/2021, de 27 de
junio y 624/2011); (ii) que "la recurrente [...] cuenta con formación
universitaria, habla varios idiomas, contando con un buen estado de salud y con
una edad que con su curriculum profesional es fácil acceder al mercado laboral,
cuando se busca, ya que en este caso concreto la recurrente no se ha molestado
ni siquiera en darse de alta en el Servicio Estatal De Empleo Público
(SEPE)"; (iii) y que "Además, el interés de los menores queda
plenamente protegido en este caso, ya que tal y como establece la sentencia
objeto de este recurso, cuando cese el uso y disfrute de la vivienda familiar,
se incrementará la pensión de alimentos que [...] debe abonar mensualmente por
cada hijo en la suma de 350 €, haciendo un total de 700 € mensuales por los dos
hijos menores".
El Fiscal apoya el
recurso interpuesto, porque la limitación que establece la sentencia recurrida
contradice la doctrina jurisprudencial (cita la sentencia de 17 de junio de
2013 y las núm. 221/2011, 181, 297, 301 y 660 de 2014, 282/2015, y
241/2019).
Alega, en este
sentido, que la sala "[v]iene admitiendo en algunas resoluciones recientes
la concurrencia de supuestos excepcionales que pudieran mitigar las
consecuencias del inflexible rigor en la aplicación del artículo 96.1 del
Código Civil ", pero que "Lo que no es posible es que esta
alegación sirva de argumento en la sentencia para contravenir la reiterada
doctrina de esta sala sobre el uso de la vivienda familiar en supuestos
similares pues a ninguno se refieren las "resoluciones más recientes"
que dice la sentencia, sin citarlas".
Decisión de la sala
3. El recurso
debe ser estimado.
La doctrina que
procede aplicar en el presente caso es la que refiere la recurrente, iniciada
con la sentencia 671/2012, de 5 de noviembre, y que luego ha sido reiterada por
otras muchas, incluida la 241/2019, de 2 de junio de 2020, citada por el
fiscal, hasta la última, que es la 351/2020, de 24 de junio en la que se
declara:
"[...] la
atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una
manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada
por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC .
"[...] esta
norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la
vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se
protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una
situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a
su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma,
permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual,
implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la
Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y
que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.
"[...] Es
cierto que esta sala viene admitiendo en algunas resoluciones recientes la
concurrencia de supuestos excepcionales que pudieran mitigar las consecuencias del
inflexible rigor en la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil .
Lo que no es posible es que esta alegación sirva de argumento en la sentencia
para contravenir la reiterada doctrina de esta sala sobre el uso de la vivienda
familiar en supuestos similares pues a ninguno se refieren las
"resoluciones más recientes" que dice la sentencia, sin citarlas.
" Lo que dice
esta sala -sentencia de 17 de junio de 2013- es lo siguiente:
" Hay dos
factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo
entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se
establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma
vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla
de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no
cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no
precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de
habitación a través de otros medios".
" Consecuencia
de lo cual es la siguiente doctrina:
"la atribución
del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una
manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada
por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC " (221/2011,
1 de abril; 181/2014, 3 de abril; 301/2014, de 29 de mayo; 297/2014,
2 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre; 282/2015, de 18 de mayo
[...]".
Es claro, que la
sentencia recurrida ha desatendido esta doctrina al limitar la atribución del
uso de la vivienda a los menores sin ampararse en alguno de los factores que
hemos establecido para mitigar el excesivo rigor que se deriva de la automática
aplicación de la norma contenida en el art. 96 CC cuando no existe
acuerdo previo entre los cónyuges.
Y también lo es,
además, que esos factores tampoco se pueden considerar concurrentes. El
carácter familiar de la vivienda litigiosa ni siquiera ha sido controvertido. Y
la posibilidad de que los hijos no la precisaran, al encontrarse satisfechas sus
necesidades de habitación por otros medios, ni se ha llegado a plantear.
Junto a lo anterior,
también cabe anotar: (i) que la sentencia alude a una "última
jurisprudencia" de este tribunal que no identifica y cuyo contenido, por
lo tanto, no podemos verificar; (ii) y que ninguna de las sentencias citadas
por el recurrido resulta de aplicación: la 522/2016, porque trata de la
atribución de la vivienda familiar, pero en un caso de custodia compartida; la
434/2021, que está fechada el 22 de junio, no el 27, día en el que no se dictó
ninguna, porque se ocupa de un caso que no tiene relación alguna con el
presente; y la 624/2011, porque trata de la atribución del uso de la vivienda
al cónyuge más necesitado de protección, pero cuando no existen hijos menores,
sino mayores de edad.
En consecuencia,
procede estimar el recurso de casación para, asumiendo la instancia, estimar el
recurso de apelación interpuesto por la Sra. Marisa en lo relativo al uso de la
vivienda familiar, que, de conformidad con lo que solicita, procede atribuir al
progenitor custodio y a los hijos del matrimonio hasta la emancipación de
estos.
TERCERO. Costas
y depósitos
Al estimarse el
recurso de casación no se condena en las costas de dicho recurso a ninguno de
los litigantes (art. 398.2 LEC) y se dispone la devolución del depósito
constituido para interponerlo (apartado 8 de la disposición adicional
decimoquinta LOPJ).
FALLO
Por todo lo
expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución,
esta sala ha decidido
:
1.º Estimar el
recurso de casación interpuesto por D.ª Marisa contra la sentencia dictada por
la Sección núm. 1 de la Audiencia Provincial de Salamanca (recurso de
apelación 221/2018) en el siguiente sentido.
2.º- Estimar el
recurso de apelación interpuesto por D.ª Marisa contra la sentencia dictada por
el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Salamanca (Divorcio Contencioso
636/2017.3) en lo relativo al uso de la vivienda familiar que se atribuye al
progenitor custodio y a los hijos del matrimonio hasta la emancipación de
estos.
3.º- No imponer
las costas del recurso de casación a ninguno de los litigantes.
4.º- Disponer
la devolución del depósito constituido para interponer el recurso de casación.
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