Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 27 de enero de 2022 (D. Ignacio Sancho Gargallo).
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PRIMERO.
Resumen de antecedentes
1.
Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos
relevantes acreditados en la instancia
El
18 de septiembre de 2012, Ambrosio, para financiar la adquisición de una
vivienda, se subrogó en un préstamo hipotecario con Kutxabank S.A., con alguna
modificación de sus condiciones. El tipo de interés era variable y estaba
referenciado al índice IRPH Entidades. Asimismo, se pactó que, en caso de
desaparecer el índice IRPH Entidades, sería sustituido por el índice IRPH
Cajas.
2.
Ambrosio interpuso una demanda contra Kutxabank, en la que solicitaba que fuera
declarada la nulidad por abusivas de las cláusulas del contrato relativas al
índice IRPH. También pedía la condena de la demandada a eliminar esas cláusulas
del contrato y a recalcular las cuotas del préstamo aplicando como índice de
referencia el Euribor sin diferencial desde el inicio previsto en el contrato
para la aplicación del interés variable, y a devolver las cantidades que por
intereses hubiera cobrado en exceso en virtud de la cláusula nula.
3.
La sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad de las
cláusulas litigiosas. En lo que ahora importa, consideró que la cláusula que
referenciaba el interés variable del préstamo al índice IRPH no superaba el control
de transparencia y que ello acarreaba, por sí mismo, su nulidad. Ordenó la
subsistencia del contrato sin interés remuneratorio y condenó a la demandada a
devolver las cantidades que hubiera cobrado en aplicación de la cláusula nula.
4.
Recurrida dicha sentencia en apelación por la entidad prestamista, la Audiencia
Provincial desestimó el recurso y confirmó la sentencia de primera instancia.
Consideró, resumidamente, que la cláusula referida al interés remuneratorio no
superaba el control de transparencia, por no haberse facilitado a la
prestataria información sobre los términos de la oferta vinculante, ni
habérsele explicado las consecuencias de la elección de ese índice en lugar de
otros que hubieran resultado más favorables para ella.
5.
Frente a la sentencia de apelación, la entidad prestamista demandada ha
formulado recurso de casación, articulado en tres motivos.
SEGUNDO.
Motivo primero de casación
1.
Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción del art. 1 de la Ley
7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y la
jurisprudencia que lo interpreta, plasmada en las sentencias 406/2012, de 18 de
junio, 241/2013, de 9 de mayo, y 222/2015, de 29 de abril.
En
el desarrollo del motivo, se alega, resumidamente, que el interés remuneratorio
es el precio del contrato, por lo que, junto con el importe del capital
prestado, es objeto de negociación entre las partes y no es una condición
general de la contratación, puesto que no se trata de una cláusula prerredactada
ni se aplica con generalidad a una pluralidad de contratos.
Procede
desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
2.
Desestimación del motivo. La jurisprudencia de esta sala sobre el carácter de
condición general de la contratación de una cláusula que define el interés
remuneratorio en un contrato de préstamo ha sido resumida y sistematizada por
la sentencia de Pleno 596/2020, de 12 de noviembre (también referida a un
préstamo con interés referenciado al índice IRPH). Conforme a esta jurisprudencia,
es posible que una cláusula que afecta al objeto principal del contrato se haya
incluido en el clausulado general y se configure como una condición general de
la contratación. También es posible que una cláusula que recae sobre el objeto
principal del contrato no haya sido objeto de negociación individual.
Para
que se dé el requisito de la generalidad de las condiciones generales de la
contratación, las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de
contratos o ir destinadas a tal fin, ya que se trata de modelos de declaraciones
negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos
que van a realizarse. Y la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada
no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos
por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.
3.
En este caso, en que la prestataria es consumidora, por lo que resulta de
aplicación el concepto de negociación individual (en el sentido de influencia por
parte del consumidor en el contenido de la cláusula) a que se refiere el art.
3.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores, la entidad prestamista no ha probado esa
negociación individual. Además, la escritura pública se redactó conforme a la
minuta previamente presentada por la entidad prestamista, sin que constara
negociación alguna.
Como
también hemos afirmado en otras ocasiones (sentencias 649/2017, de 29 de
noviembre; 489/2018, de 13 de septiembre; o 422/2019, de 16 de julio), no puede
equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una
pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales
de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. Tampoco
equivale a negociación individual la posibilidad, cuando menos teórica, de
escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
Por
lo que no hay razón alguna para considerar que la cláusula litigiosa no fuera
una condición general de la contratación. Máxime cuando no consta una prueba
suficiente de los hitos en que el proceso de negociación se plasmó (sentencia
24/2018, de 17 de enero).
En
la medida en que la sentencia recurrida se acomoda en este extremo a esta
jurisprudencia y a la del TJUE dictada en asuntos relacionados con intereses
remuneratorios de préstamos a consumidores (STJUE de 21 de diciembre de 2016,
asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/1; y STJUE de 20 de septiembre de
2017, asunto C-186/16), procede desestimar este primer motivo de casación.
TERCERO.
Motivos segundo y tercero de casación
1.
Formulación de los motivos. El motivo segundo denuncia la infracción de los
arts. 80.1 y 82 TRLCU y el art. 4.2 de la Directiva. En el desarrollo del
motivo, se alega, resumidamente, que el ofrecimiento de alternativas más
favorables no es un requisito para la transparencia de una cláusula
contractual; el índice de referencia es un índice oficial y las dudas sobre su
comprensibilidad son extensibles a otros posibles índices oficiales, como el
Euribor; y la evolución futura de los índices es imprevisible, por lo que, a
priori, no cabe hablar de índices más o menos favorables para el consumidor.
El
motivo tercero denuncia la infracción de los arts. 80.1 y 82 TRLCU y 4.2 de la
Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. En
el desarrollo del motivo, se argumenta, sintéticamente, que la cláusula de
interés variable no es contraria a la buena fe, ni causa en perjuicio de la
prestataria un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.
Procede
analizar conjuntamente ambos motivos y estimarlos, por las razones que
exponemos a continuación.
2.
Estimación de los motivos segundo y tercero. Las cuestiones suscitadas en estos
dos motivos han sido resueltas en las sentencias del Pleno de esta sala
595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, que
aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto
C-125/18) y en otras sentencias de este tribunal que han interpretado diversos
preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre
las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores . A cuyo
contenido más extenso nos remitimos.
Las
consideraciones contenidas en estas resoluciones han sido ratificadas por los
dos Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos
C-655/2020 y C-79/21. Como veremos a continuación, tales autos del TJUE
confirman que la jurisprudencia de esta sala sobre el control de abusividad de
esta cláusula ha interpretado correctamente la Directiva 93/13/CEE .
3.
Conforme a tales resoluciones, un primer parámetro de transparencia vendría
constituido por la publicación del IRPH en el BOE, que permite al consumidor
medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los
préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda,
incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. De
modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de
transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.
El
segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE en la sentencia de 3
de marzo de 2020 era la información que la entidad prestamista facilitó al
consumidor sobre la evolución pasada del índice. En concreto, debía comprobarse
el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los
consumidores, conforme a la normativa nacional, de «cuál había sido la
evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales
anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor
disponible». Esta obligación ha sido matizada por los AATJUE de 17 de noviembre
de 2021, al declarar:
«el
artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia de las
cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario,
deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en
tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para
calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la
celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución
anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado
índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos
públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su
caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y
razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el
funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de
valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias
económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus
obligaciones financieras».
En
todo caso, aun en el supuesto de que la ausencia de información directa sobre
la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de
transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su
nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos
esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de
transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no
es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto
es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las
exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un
desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se
deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13,
Kásler; de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei; de 20 de septiembre de 2017,
C-186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17, Dunai; y de 5 de junio
de 2019, C-38/17, GT).
Es
decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición
necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad (sentencias
de esta sala 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre; 121/2020, de
24 de febrero; y 408/2020, de 7 de julio). La corrección de esta jurisprudencia
ha sido ratificada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 antes citados, al
responder las cuestiones específicamente dirigidas al efecto respecto de
préstamos con interés variable referenciados al índice IRPH:
«La
respuesta a esta cuestión puede deducirse de la sentencia de 26 de enero de
2017, Banco Primus (C-421/14, EU:C:2017:60). Así, del punto 3, segundo guión,
del fallo de esa sentencia se desprende que los artículos 3, apartado 1, y 4 de
la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, en caso de que un
órgano jurisdiccional nacional considere que una cláusula contractual relativa
al modo de cálculo de los intereses aplicables a un contrato de préstamo
hipotecario no está redactada de manera clara y comprensible, a efectos del
artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, disposición con la que
fundamentalmente se corresponde el requisito de transparencia contemplado en su
artículo 5, le incumbe examinar si tal cláusula es «abusiva» en el sentido del
artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva.
»De
ello se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada
de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, en
el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13».
Por
tanto, conforme a los tan citados AATJUE de 17 de noviembre, respecto de la
cláusula que referencia el interés variable al índice IRPH, una hipotética
falta de transparencia no conlleva por sí misma su nulidad, sino que únicamente
permite realizar el control de abusividad.
4.
Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus, y
de 3 de octubre de 2019, C-621/17, Gyula Kiss, a efectos del juicio de
abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor
un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las
partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las
normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes
en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una
situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional
vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio
«contrariamente a las exigencias de la buena fe», habrá que comprobar si el
profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y
equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el
marco de una negociación individual.
Las
sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad
de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por
la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria,
no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y
varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas
reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como
índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección
oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la
buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de
ese ámbito de financiación oficial.
5.
Para apreciar si hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro
índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH
se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los
préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así
como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la
aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior
o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un
diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El
diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación
concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás
características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías
concurrentes -fiadores-, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros
productos o servicios, etc).
Desde
el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las
partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato (art.
4.1 de la Directiva 93/13 y STJUE de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco,
C-452/18, apartado 48, a la que se remiten los AATJUE de 17 de noviembre de
2021), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del
préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el
préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de
abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control
de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran
obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices
oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor
préstamo posible.
6.
Por último, las indicadas sentencias de pleno, en sintonía con la sentencia
585/2020, de 6 de noviembre, consideraron que no se ha justificado que el índice
IRPH, que está fiscalizado en todo caso por la administración pública, sea más
fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.
7.
Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los
dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de
consumidores, a los que antes hemos hecho mención: el desequilibrio importante
y la mala fe. Ninguno de ellos concurre en presente caso, por las razones que
hemos expuesto.
Como
consecuencia de ello, los motivos segundo y tercero del recurso de casación
deben ser estimados. Y la estimación del recurso de casación conlleva también,
por sus mismos argumentos, la estimación del recurso de apelación y la
desestimación de la demanda.
CUARTO.
Costas
1.
La estimación del recurso de casación conlleva que no hagamos expresa
imposición de las costas causadas por el mismo, conforme al art. 398.2 LEC .
2.
Del mismo modo, la estimación del recurso de apelación conlleva que tampoco se
haga expresa imposición de las costas de la segunda instancia (art. 398.2 LEC).
3.
Y la desestimación de la demanda implica que deban imponerse a la demandante
las costas de la primera instancia, según ordena el art. 394.1 LEC .
4.
Asimismo, procede la devolución de los depósitos constituidos para la
interposición de los recursos de apelación y casación, a tenor de la
Disposición adicional 15ª, apartado 8, LOPJ.
FALLO:
Por
todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la
Constitución, esta sala ha decidido
1.
º Estimar el recurso de casación formulado por Kutxabank S.A. contra la
sentencia de la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1.ª) de 31 de mayo de
2016 (rollo 225/2016), que casamos y anulamos.
2.
º Estimar el recurso de apelación interpuesto por Kutxabank S.A. contra la
sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Vitoria de 29 de octubre de
2015 (juicio ordinario 467/2014), que revocamos y dejamos sin efecto.
3.
º Desestimar la demanda formulada por Ambrosio contra Kutxabank S.A., con
expresa condena en costas al demandante.
4.
º No hacer expresa imposición de las costas causadas por los recursos de
apelación y de casación, y ordenar la devolución de los depósitos constituidos
para su formulación.
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