La idoneidad del juicio de precario para obtener el lanzamiento del ocupante del inmueble, por quien no fue parte ni intervino en el procedimiento hipotecario.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 2 de abril de 2024 (D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG).

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PRIMERO.- Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios de este proceso, hemos de partir de los antecedentes siguientes.

1.º- La demandante Aliseda S.A.U. formuló demanda de desahucio por precario contra los ocupantes no identificados del inmueble sito en CALLE000 NUM000, Moscari, localidad de Selva (Inca) y contra don Jose Pablo, con dirección en dicho domicilio.

La demanda se apoyó en los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Mi mandante es titular en pleno dominio del inmueble litigioso situado en CALLE000 NUM000 - MOSCARI LOCALIDAD DE SELVA (INCA), en virtud de la escritura de fusión por absorción de fecha 22/02/2018 otorgada ante el Notario de Madrid Don Antonio Morenes Giles. Dicho título se encuentra debidamente inscrito en el registro de la propiedad, previa liquidación de los correspondientes impuestos.

"Como DOCUMENTO Nº 1, se acompaña NOTA SIMPLE que acredita la titularidad de la finca número NUM001 Inscrita en el Registro de la Propiedad de Inca Nº 2, a favor de mi mandante, designando los originales en los autos indicados a los que nos remitimos a los efectos legales oportunos.

"SEGUNDO.- Con posterioridad, y a pesar de no tener derecho alguno a ocupar la vivienda propiedad de mi mandante, el Sr. Jose Pablo y es posible que otras personas cuya identidad esta persona desconoce, ocupan ilegítimamente el inmueble de mi mandante.

"TERCERO.- Esta parte ha podido comprobar, a través de la empresa de seguridad contratada para vigilar esa zona, que la vivienda continúa habitada, sin consentimiento de mi representada, y de forma habitual, gratuita, y permanente por el ocupante identificado y posiblemente otras personas cuya identificación no ha sido posible a esta parte".

2.º- Por medio de exhorto se emplazó D. Jose Pablo y a los ocupantes no identificados, con domicilio en CALLE000 NUM000, Moscari, localidad de Selva (Inca), siendo practicado dicho emplazamiento personalmente con su viuda D.ª Azucena, que vive en el inmueble litigioso, que firmó la correspondiente cédula de emplazamiento.

No consta que los hijos del matrimonio vivan en el inmueble litigioso, los cuales no se encuentran censados en él, los cuales son, además, mayores de edad.

Al no personarse la parte demandada, se siguió el juicio en rebeldía y se dictó sentencia 94/2020, de 27 de julio, por el del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Inca, que estimó la acción ejercitada.

3.º- Contra dicha resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que dictó sentencia confirmatoria de la pronunciada por el juzgado.

En síntesis, se partió de los hechos siguientes:

"A) La Sra. Azucena es viuda del Sr. Jose Pablo y los restantes recurrentes son sus hijos, todos ellos mayores de edad.

"B) El Sr. Jose Pablo fue parte ejecutada en un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que la ejecutante se adjudicó la vivienda hipotecada para posteriormente aportarla a la sociedad hoy actora.

"C) Consta que la Sra. Azucena tiene su domicilio en la vivienda hipotecada que en su día fue propiedad del que fue su cónyuge. Así se desprende del certificado de empadronamiento aportado por la parte apelante y del hecho de que fuera hallada en el inmueble cuando se practicó el emplazamiento para contestar a la demanda que ha dado inicio al presente pleito y la notificación de la sentencia recaída en primera instancia.

"D) En cambio, no consta que los restantes recurrentes tengan su domicilio en esa vivienda. No se ha aportado certificado de empadronamiento respecto de ninguno de ellos, sin que se ofrezca la menor justificación para dicha omisión que contrasta con lo que sí ha hecho su madre. A ello hay que añadir que, dada su edad (entre 36 y 24 años), no hay razón para presumir que compartan domicilio con la Sra. Azucena.

"E) La ejecutante solicitó en el procedimiento de ejecución hipotecaria que se le pusiera en posesión de la vivienda que se había adjudicado, lo cual le fue denegado mediante diligencia de ordenación de 29 de noviembre de 2018 por haber transcurrido más de un año desde la adquisición del inmueble por el adjudicatario, remitiéndola al "juicio que corresponda".

"F) Los apelantes han permanecido en situación procesal de rebeldía hasta momento posterior al dictado de la sentencia que recurren".

La audiencia argumentó, en síntesis, en lo que ahora nos interesa, que no procedía la nulidad de actuaciones por no haber sido emplazada la demandada personalmente, toda vez que no consta que la entidad actora conociera su identidad como ocupante del inmueble litigioso. Además, no hubo indefensión, puesto que recibió la cédula de emplazamiento con lo que pudo personarse en las actuaciones y ejercitar su derecho de defensa.

Consideró procedente la aplicación del art. 675.2 LEC, dado que la recurrente no tenía la condición de ejecutada en el procedimiento hipotecario. De hecho, como ya se ha indicado, la demandante había interesado la entrega de la vivienda en el procedimiento de ejecución, y le fue denegada por haber transcurrido el plazo del año al que se refiere dicho precepto.

Se consideró que la recurrente ostentaba la condición de precarista, ya que carecía de cualquier título que amparase la posesión que venía ejerciendo. En cuanto a los restantes apelantes, ni siquiera consta que sean ocupantes de la vivienda litigiosa; mas, si lo fueren, igualmente tendrían la condición de precaristas en tanto en cuanto no presentan título del que se desprenda su derecho a poseer.

No concurre elemento de juicio para pensar que, mediante la presentación de la demanda, se pretenda defraudar a la recurrente, con la intención de vedarle la aplicación de lo dispuesto en la Ley 1/2013, de 14 de mayo. Es más, ni tan siquiera aporta. al juicio de precario, prueba que justifique su condición de vulnerabilidad conforme a dicha normativa.

4.º- Contra dicha sentencia se interpusieron por la Sra. Azucena e hijos recursos extraordinarios por infracción procesal y casación.

…

TERCERO.- Motivo del recurso de casación

3.1 Fundamento y desarrollo del motivo.

El recurso se formula, al amparo de lo dispuesto en el art. 477. 2. 3.º de la LEC, presentando, a juicio de la recurrente, interés casacional, por cuanto la sentencia recurrida resuelve puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, conforme a la cual, hay diferentes posturas, relativas a si contra el ejecutado hipotecario el lanzamiento solo puede instarse en el procedimiento de ejecución, sobre su condición de precarista; así como, si la ley 1/2013, por su propia redacción, no es de aplicación en los juicios de desahucio por precario, y que la situación de vulnerabilidad social ha de acreditarse en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

En su desarrollo, se consideran infringidos los arts. 675.2 y 661 de la LEC, así como el art. 6.4 del Código Civil, por cuanto la Sala sentenciadora, sin hablar de fraude de ley, considera que la Ley 1/2013 es aplicable mientras no se haya producido el lanzamiento, lo que permite que la solicitud, para ser declarado en situación de vulnerabilidad, pueda ventilarse, no solo en el desahucio por precario, sino incluso en la fase declarativa de dicho procedimiento, y consideramos que la Audiencia yerra, en su interpretación, por cuanto, la ley 1/2013, por su propia redacción, no es de aplicación en los procedimientos de desahucio por precario, y que la situación de vulnerabilidad social ha de acreditarse en el procedimiento de ejecución hipotecaria. Tampoco la Sala sentenciadora interpreta que el desalojo, que se contempla al final del segundo párrafo del art. 675 LEC, que deberá ejercitarse en el "juicio que corresponda", pueda comprender a personas distintas de las relacionadas en el art. 661, en cuya dicción excluye al ejecutado. La remisión al juicio que corresponda para la pretensión de desalojo transcurrido un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario (art. 675.2 II LEC) está referida a los ocupantes de mero hecho o sin título suficiente, que son "personas, distintas del ejecutado" (art. 661.1 I LEC), pero no así al mismo ejecutado.

3.2 La jurisprudencia sobre la cuestión litigiosa.

Es criterio de este tribunal, expresado, por primera vez, en sentencia del pleno 771/2022, de 9 de noviembre, cuya doctrina es reproducida en otras ulteriores como la 515/2023, de 19 de abril, 999/2023, de 20 de junio, 1128/2023, de 10 de julio, y 1217/2023, de 7 de septiembre, el que sostiene que:

"En principio, no cabe negar a quien es dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca, la posibilidad de instar su recuperación posesoria mediante el juicio de precario al que se refiere el art. 250.1. 2.º LEC.

"Ahora bien, cuando dicha pretensión sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, estos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento en función de las consideraciones siguientes:

"En primer lugar, porque el título del derecho, que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda a solicitar su entrega, proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria.

"Con carácter general, el art. 61 de la LEC, salvo disposición legal en otro sentido, atribuye al tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito para resolver sus incidencias y la ejecución de lo resuelto. Con respecto al proceso de ejecución, el art. 545.1 LEC se manifiesta en similares términos. Y el art. 675.1 de la LEC, en sede de procedimiento de ejecución hipotecaria, también atribuye al adquirente el derecho a interesar la entrega del bien hipotecado en el propio procedimiento especial.

"En coherencia con tales reglas, la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento, corresponde al juez o al notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como norma el art. 2 de la Ley 1/2013.

"Lo dispuesto en el art. 675.2 II LEC se circunscribe a los ocupantes del inmueble, que no tengan la condición de deudores hipotecarios, ya sean arrendatarios u ocupantes de hecho. Así resulta, también, de la remisión que efectúa dicho precepto al art. 661 LEC. No es, por consiguiente, aplicable, al presente caso, el plazo al que se refiere el art. 675, cuando norma que, una vez transcurrido un año sin haber instado el desalojo, la parte adquirente hará valer sus derechos en el juicio que corresponda, toda vez que nadie discute que el demandado es deudor hipotecario, que ha perdido su título dominical en virtud de la venta forzosa llevada a efecto precisamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y no arrendatario o tercero ocupante de hecho.

"Tampoco tiene sentido, por elementales razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio por precario para hacer efectivo el lanzamiento del deudor, ocupante del inmueble, cuando se cuenta con el correspondiente decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo el derecho a la entrega de la cosa, y correlativo lanzamiento de quien la ocupa, en el propio juicio de tal naturaleza.

"Por otra parte, se evita acudir al juicio de precario, con la intención de liberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos".

Ahora bien, como advertimos en dicha resolución:

"Cuestión distinta, como ahora veremos, es que la pretensión de desalojo se ejercite por quien no es parte, ni tuvo intervención alguna en el propio juicio de ejecución hipotecaria, cuyo título dominical se gestó fuera de tal cauce procedimental.

"3.3 La idoneidad del juicio de precario para obtener el lanzamiento del ocupante del inmueble, por quien no fue parte ni intervino en el procedimiento hipotecario

"En el presente caso, la acción es ejercitada por un tercero, cuya buena fe se presume, que es ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que conste actuación alguna de connivencia con la adjudicataria de la vivienda litigiosa para perjudicar los derechos del demandado. Su título proviene de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario en el que no intervino ni fue parte. En cuyo caso, no cabe negarle la posibilidad legal de acudir al procedimiento de desahucio por precario del art. 250.1 2º LEC.

"En dicho procedimiento, el demandado podrá, además, hacer valer su título a permanecer en la posesión de la cosa, mediante la aportación del auto de suspensión del lanzamiento o contrato de arrendamiento obtenidos al amparo de la Ley 1/2013.

"A tal posibilidad de oposición, nos referimos, expresamente, en la sentencia 502/2021, de 7 de julio, así como en la 719/2021, de 25 de octubre, en las que no se planteó, y, por lo tanto, no se resolvió, la cuestión debatida, en el presente recurso, sobre la idoneidad de la vía del juicio de precario. En cualquier caso, en dichas resoluciones declaramos:

""Esta suspensión constituye, por tanto, una medida procesal que afecta a la ejecución del lanzamiento de los ocupantes sin título (los propietarios ejecutados perdieron el dominio de la finca como consecuencia de su adquisición por el adjudicatario en la subasta). En la medida en que el lanzamiento queda en suspenso, se suspende también correlativamente el derecho del adjudicatario de obtener la posesión del inmueble (no se genera una situación de "coposesión") y, en consecuencia, el ejecutado conserva durante ese tiempo el uso o disfrute de la posesión inmediata de la vivienda. No constituye una situación meramente tolerada por el adjudicatario, en la medida en que no tiene su fundamento en su consentimiento; la situación posesoria se mantiene temporalmente a favor del ejecutado aun sin o incluso contra la voluntad del adjudicatario, que tiene el deber jurídico de soportarlo. No se trata de un "mero o simple hecho de poseer" (art. 5 LH)".

"Y añadimos, en la STS 502/2021, de 7 de julio:

""8.- Por ello, el acreedor adjudicatario carece de acción de desahucio frente al deudor ejecutado durante el tiempo de la suspensión, pues está directamente vinculado y obligado por la resolución judicial dictada en el procedimiento de ejecución en el que ha participado como ejecutante. También debe entenderse vinculado por la suspensión cualquier otro adjudicatario que haya actuado en la subasta por cuenta del acreedor, pues conforme a la redacción original del art. 1 de la Ley 1/2013, la suspensión del lanzamiento alcanza también a los casos de procesos de ejecución hipotecaria en que "se hubiera adjudicado [la vivienda] al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta"".

Por último, dada la naturaleza plenaria del proceso por precario (SSTS 691/2020, de 21 de diciembre; 502/2021, de 7 de julio y 605/2022, de 16 de septiembre), cabe alegar y debatir dentro de dicho procedimiento, la cuestión relativa a la aplicación de la Ley 1/2013, que deberá ser resuelta, como cuestión de fondo o, en su caso, mediante la aplicación de la normativa de la prejudicialidad civil (art. 43 LEC), por el juez que conozca del procedimiento de precario".

En la sentencia 515/2023, de 18 de abril, al aplicar la reseñada doctrina, el resultado fue estimatorio de la demanda de precario a la vista de las circunstancias del caso: (i) habían transcurrido casi siete años desde que se dictó el auto de adjudicación, y más de tres años desde que se presentó la demanda de desahucio por precario, en julio de 2019; (ii) la vivienda fue transmitida a la actora fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que tuviera la demandante intervención en su sustanciación; (iii) no constaba como probada, por el tribunal provincial, una connivencia entre la cesionaria del remate y la sociedad actora para evitar la aplicación de la Ley 1/2013, pese a la alegación de fraude legal que se sostenía por la recurrente; (iv) tampoco constaba petición alguna de la demandada de beneficiarse del régimen tuitivo de la Ley 1/2013, formulando la oportuna reclamación al respecto con fundamento en el art. 2 de la referida Ley y documentación correspondiente; (v) la demandada no aportó elemento de prueba alguno acreditativo de hallarse en una situación de especial vulnerabilidad, que diera consistencia a la supuesta infracción de sus derechos que entendía defraudados; su situación económica y social era desconocida, y se encontraba en situación idónea para acreditarla, al referirse a circunstancias necesariamente conocidas por la recurrente (art. 217 LEC), que permitiesen dilucidar si era acreedora a la aplicación de la Ley 1/2013".

Esta misma solución, de estimación de la demanda de desahucio por precario, se produjo en la sentencia del pleno de la sala 771/2022, de 10 de noviembre, en un supuesto en el que la cesionaria del remate había transmitido después, por título oneroso, la finca adjudicada a la Sareb, que no había intervenido en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y cuya buena fe se presumía, En tales circunstancias, apreciamos la idoneidad del juicio del desahucio por precario para la obtención de la entrega de la posesión de la finca a su propietaria actual.

Cuestión distinta, fueron los casos resueltos por las sentencias 999/2023, de 20 de junio, 1128/2023, de 10 de julio y 1217/2023, de 7 de septiembre, en los que no podía atribuirse a la demandante, dadas las conexiones existentes con la acreedora ejecutante y cesionaria, la condición de tercero ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, cuyo título provenga de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario, puesto que la demandante era una sociedad unipersonal cuya socia única era la propia ejecutante, lo mismo que sucedía con la sociedad cesionaria. En consecuencia, en dichos casos, la entrega de la posesión de la vivienda litigiosa, y la eventual suspensión del lanzamiento en los términos previstos en el art. 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, debía sustanciarse dentro del propio procedimiento de ejecución hipotecaria.

3.3 Examen de las circunstancias concurrentes y desestimación del recurso.

Conforme a la doctrina, antes expuesta, el recurso no puede ser estimado.

En primer lugar, la demandante no es deudora hipotecaria, ni ostenta la condición de ejecutada, sino la viuda de quien tenía dichas condiciones jurídicas.

Tampoco, la entidad demandante consta fuese adjudicataria del inmueble en el propio procedimiento de ejecución hipotecaria. Es más, cuando pretende, en su seno, el lanzamiento de los ocupantes del inmueble dicha pretensión es desestimada y se le remite al procedimiento correspondiente.

Según los hechos, que se declaran probados, el título que legitima a la entidad accionante, para promover el presente proceso, se obtiene a extramuros del procedimiento de ejecución hipotecaria. La demandante no era la ejecutante, ni la cesionaria del remate, sino una sociedad mercantil que adquiere el inmueble en virtud de una operación de aportación societaria.

No constan, tampoco, conexiones fraudulentas entre la entidad ejecutante y la actora, cuya condición de tercero de buena fe se presume.

Los hijos de la recurrente no ocupan efectivamente la vivienda; en cualquier caso, tuvieron conocimiento del proceso por medio del emplazamiento de su madre y se personaron para ejercer su derecho de defensa.

Tampoco la demandada aportó el más mínimo elemento de juicio para que pudiera incluso atisbarse que se encontraba en situación de vulnerabilidad.

Como declaramos en las sentencias 134/2017, de 28 de febrero; 109/2021, de 1 de marzo; 212/2021, de 19 de abril; 379/2021, de 1 de junio; 502/2021, de 7 de julio; 783/2021, de 15 de noviembre; 605/2022, de 16 de septiembre y 771/2022, de 9 de noviembre, entre otras, el precario es una situación de hecho, que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, por falta de un título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, o, también, porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.

Al hallarse la parte demandada, en indiscutible situación de precario, como declaró la audiencia, el recurso interpuesto no puede ser estimado.

CUARTO.- Costas y depósito

1.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación deben ser impuestas a la recurrente.

2.- Procede acordar también la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.