Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 30 de abril de 2024 (D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA).
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PRIMERO.- Antecedentes
del caso
1.- Banco Bilbao
Vizcaya Argentaria S.A. (en adelante, BBVA) presentó una demanda de juicio
ordinario contra D. Gerardo y D.ª Apolonia en la que solicitó, como pretensión
principal, que se declarara resuelto el préstamo hipotecario y se condenara
solidariamente a los demandados al pago de lo adeudado por principal e
intereses remuneratorios y moratorios.
Los
demandados opusieron, entre otros argumentos defensivos, la falta de
legitimación activa de BBVA pues había cedido su derecho de crédito a FTA201,
Fondo de Titulización de Activos.
2.- Tanto el Juzgado
de Primera Instancia como la Audiencia Provincial, ante la que apelaron los
demandados, desestimaron las excepciones y demás argumentos defensivos
esgrimidos por los demandados (en concreto, el de falta de legitimación activa
de BBVA) y estimaron la pretensión principal de la demanda.
3.- D.ª Apolonia ha
interpuesto un recurso de casación contra esta última sentencia, basado en un
motivo, que ha sido admitido.
SEGUNDO.- Motivo único
1.- Planteamiento. En
el encabezamiento del motivo se citan como infringidos los arts. 15.1, 22, 23,
24 y 25.1 de la Ley 5/2015.
En el
desarrollo del motivo se argumenta que, como mediante la titulización se
produce la cesión del crédito, el titular de los derechos inherentes al mismo y
con ello de la relación jurídica u objeto litigioso (art. 10 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil) pasa a ser el fondo de titulización, por lo que en virtud
de la cesión, BBVA dejó de ostentar los derechos de crédito y el accesorio de
garantía hipotecaria. Por ello, quien goza de legitimación activa para exigir
el crédito es la entidad gestora del fondo de titularización, no BBVA, aunque
conserve la "titularidad registral".
2.- Decisión de la
sala. El recurso de casación debe ser desestimado por las razones que
a continuación se expresan.
La cuestión
planteada en estos motivos ha sido ya resuelta en nuestras sentencias 708/2021,
de 20 de octubre, y 359/2022 de 4 de mayo, cuya doctrina reiteramos en esta
nueva resolución.
En la fecha
relevante para la resolución de este recurso, la titulización de préstamos o
créditos hipotecarios mediante la emisión de participaciones hipotecarias
estaba prevista en el art. 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación
del mercado hipotecario (en lo sucesivo, LMH), que establece:
"Las
Entidades a que se refiere el artículo segundo podrán hacer participar a
terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su
cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones
hipotecarias.
" No
serán susceptibles de participación los créditos hipotecarios que sirvan de
garantía a la emisión de bonos hipotecarios.
" Dicha
participación podrá realizarse al comienzo o a lo largo de la vida del préstamo
concedido. Pero el plazo de la participación no podrá ser superior al que reste
por transcurrir para el vencimiento del crédito hipotecario ni el interés
superior al establecido para éste.
" El
titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la
Entidad emisora, siempre que el incumplimiento de sus obligaciones no sea
consecuencia de la falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa dicha
persona. En este caso, el titular de la participación concurrirá, en igualdad
de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el
mencionado deudor, cobrando a prorrata de su respectiva participación en la
operación y sin perjuicio de que la Entidad emisora perciba la posible
diferencia entre el interés pactado en el préstamo y el cedido en la
participación, cuando éste fuera inferior. El titular de la participación podrá
compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución.
" Si el
acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta
días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá
subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación.
Las notificaciones pertinentes se harán fehacientemente.
" La
parte de créditos cedida en participaciones hipotecarias no se computará dentro
de la cifra de capitales en riesgo.
" En
caso de concurso de la entidad emisora de la participación, el negocio de
emisión de la participación sólo será impugnable en los términos del artículo
10, y, en consecuencia, el titular de aquella participación gozará de derecho
absoluto de separación".
En la fecha
en que se produjo la titulación del préstamo hipotecario suscrito por las
partes, dicho precepto legal estaba desarrollado reglamentariamente por la
sección 5.ª del capítulo III del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el
que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de
regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y
financiero (en lo sucesivo, RMH). Los preceptos de este reglamento que son
relevantes para resolver este recurso son los siguientes:
"Artículo
26. Emisión.
" [...]
3. La participación confiere a su titular los derechos que se establecen en la
ley y los que se expresen en aquélla.
" El
emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito
hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá
obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen
fin del mismo, abonando a los partícipes, incluso en caso de pago anticipado,
el porcentaje que les corresponda en lo percibido del deudor hipotecario por
concepto de capital e intereses de acuerdo con las condiciones de la
emisión".
"
Artículo 30. Acción ejecutiva.
" 1. La
ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la
entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos
en el artículo 31.
" 2.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, el titular de la
participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la entidad emisora
para la efectividad de los vencimientos de la misma por principal e intereses,
según el porcentaje de participación y lo establecido en la emisión, siempre
que el incumplimiento de tal obligación no sea consecuencia de la falta de pago
del deudor del préstamo o crédito hipotecario participado".
"
Artículo 31. Facultades del titular.
" Si el
incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o
titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades:
" a)
Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria.
" b)
Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga
contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de
ejecución instado por aquél, y participar en el producto del remate a prorrata
de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio
de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés
pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando éste
fuera inferior.
" c) Si
aquélla no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días hábiles desde la
diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la
participación quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción
hipotecaria del préstamo o crédito participado en la cuantía correspondiente al
porcentaje de su participación, tanto por principal como por intereses.
" En
este supuesto quedarán subsistentes la parte del préstamo o crédito no
participado y las participaciones no ejecutadas como cargas preferentes,
entendiéndose que el rematante las acepta y queda subrogado en la
responsabilidad de las mismas, sin destinarse a su pago y extinción el precio
del remate.
" d) En
caso de paralización del procedimiento seguido por la entidad emisora, el
partícipe podrá subrogarse en la posición de aquélla y continuar el
procedimiento.
" En
los casos previstos en las letras c) y d), el titular de la participación podrá
instar del juez competente la incoación o continuación del correspondiente
procedimiento de ejecución hipotecaria, acompañando a su demanda del título
original de la participación, del inscripción y subsistencia de la hipoteca. Al
expedirse esta certificación se hará constar en el registro, mediante nota
marginal, que se ha expedido la certificación registral y se indicará su fecha
y la identidad del solicitante. Estas circunstancias se harán constar en la
certificación expedida".
La Ley
5/2015, de 27 de abril, a la que corresponden los preceptos legales cuya
infracción se alega en el motivo, no ha modificado, en lo que aquí es
relevante, el régimen jurídico establecido en estos preceptos legales y
reglamentarios.
3.- La titulización de
los préstamos o créditos hipotecarios mediante la emisión de participaciones
hipotecarias tiene como principales funciones económicas refinanciar el crédito
hipotecario (a ello se hace mención en el art. 1 LMH y en el preámbulo del RMH)
y reducir el activo de riesgo del banco (art. 15.IV LMH y art. 27.3 RMH).
Esa función
económica de la titulización de préstamos y créditos hipotecarios por la
emisión de participaciones hipotecarias se articula mediante una regulación
jurídica, de difícil encaje en las categorías de negocios jurídicos existentes
con anterioridad en nuestro Derecho, que configura una cesión no ordinaria de
cuotas de los créditos derivados de esos préstamos o créditos hipotecarios, de
naturaleza sui generis y con un claro componente fiduciario.
La emisión
de las participaciones no altera la relación preexistente entre el banco emisor
y el deudor hipotecario, sin perjuicio de la limitación de facultades del
emisor que deriva de los derechos correlativos de los partícipes (arts. 4.3.º y
4.º RMH). La entidad financiera que emite esas participaciones, que representan
cuotas del préstamo o crédito hipotecario (que pueden alcanzar la totalidad del
crédito), no desaparece del préstamo o crédito respecto del que emite las
participaciones, sino que permanece como titular, lo que determina que sobre el
crédito o préstamo hipotecario participado exista, desde el lado activo, una
cotitularidad, que no está sujeta al régimen ordinario de las obligaciones
mancomunadas o parciarias sino al régimen especial que resulta de la Ley y, en
su caso, de lo pactado en la escritura de emisión. La entidad financiera
emisora de las participaciones tiene atribuida la custodia (por ejemplo,
ejercicio de la acción de devastación del art. 117 LH) y administración del
préstamo o crédito hipotecario (lo que incluye la gestión del cobro ordinario
de las cuotas de amortización periódicas) y está obligada a realizar cuantos
actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo. Mientras el
deudor hipotecario pague a la entidad con la que contrató lo que debe por el
préstamo o crédito hipotecario contratado, el titular de las participaciones
permanece al margen de la relación entre el emisor, acreedor hipotecario, y el
deudor hipotecario. Por tanto, con la emisión de las participaciones
hipotecarias se produce una concatenación de nexos jurídicos entre los
distintos sujetos: el deudor del préstamo o crédito hipotecario titulizado en
participaciones hipotecarias continúa obligado frente a la entidad emisora, que
sigue siendo su acreedora; esta, al emitir las participaciones hipotecarias, se
obliga frente al partícipe en los términos previstos en la emisión de las
participaciones.
Esto se
traduce en que el emisor de las participaciones hipotecarias sigue percibiendo
los pagos del deudor hipotecario y, en lo que respecta a la legitimación
activa, sigue siendo considerado como "acreedor hipotecario" (así lo
denomina el art. 15 LMH, en contraposición con el "titular de la
participación"), que cuenta con la garantía hipotecaria para la
efectividad del crédito. El deudor hipotecario sigue siendo deudor del emisor
que le concedió el préstamo o crédito hipotecario; el emisor percibe los pagos
del deudor y tiene obligación de transferir al titular de la participación los
flujos económicos estipulados en la emisión de la participación, que no pueden
ser superiores a los que el banco emisor tiene derecho a percibir del deudor
hipotecario ni tener un plazo superior al que reste por transcurrir para el
vencimiento del crédito hipotecario (art. 15.III LMH); y cuando el deudor
hipotecario haya pagado al emisor la totalidad de lo adeudado por razón del
préstamo o crédito hipotecario titulizado, deja de ser deudor y la hipoteca se
extingue al extinguirse, por pago, la obligación a la que sirve de garantía,
por lo que puede cancelarse. En tal caso, cuando el deudor hipotecario ha
realizado los pagos a que estaba obligado, si el titular de las participaciones
hipotecarias no ha cobrado del emisor aquello a que tiene derecho con base en
la participación, solo cuenta con una acción personal contra dicho emisor pero
no puede accionar contra el deudor hipotecario.
4.- Este esquema
negocial complejo se refleja en el sistema de acciones que prevé el art. 15 LMH
y se desarrolla más ampliamente en los arts. 30 y 31 RMH. Si el emisor no paga
al titular de la participación lo que este tiene derecho a percibir con base en
dicha participación, el titular de la participación tiene acción personal
contra el emisor, que puede ejercitar en vía ejecutiva. El emisor solo podrá
oponer que el impago se debe, a su vez, a que el deudor hipotecario no le ha
pagado las cantidades a que viene obligado con base en el préstamo o crédito
hipotecario.
Si el deudor
hipotecario no paga al emisor, este, como acreedor hipotecario que sigue
siendo, tiene acción contra dicho deudor hipotecario. Tanto la ley como el
reglamento hacen referencia a la "acción ejecutiva" o a la
"ejecución hipotecaria", pero no se ve obstáculo alguno a que la
acción que se entable para el cobro de las cantidades adeudadas (en su caso,
como ocurre en este litigio, con declaración de resolución del préstamo
hipotecario) lo sea en un juicio declarativo ordinario. Como hemos dicho, el banco
emisor sigue siendo titular del préstamo o crédito hipotecario, pues conserva
"la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario" y
viene "obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la
efectividad y buen fin del mismo", por más que se trate de una titularidad
compartida con los titulares de las participaciones hipotecarias en los
términos previstos en la ley y el reglamento. Además de lo expuesto, puede
ocurrir que la titulización del préstamo o crédito hipotecario en participaciones
hipotecarias haya sido parcial.
5.- La entidad
financiera emisora también sigue siendo titular registral del crédito
hipotecario (art. 38 LH), y conforme al art. 130 LH el título ejecutivo es la
escritura de préstamo hipotecario "en los términos en que se haya
inscrito" (sentencia de esta sala 39/2021, de 2 de febrero). Ello sin
perjuicio de la constancia registral, en su caso, de la inscripción mediante
nota marginal de la escritura de emisión de las participaciones hipotecarias en
los casos previstos en el art. 29.1, último párrafo, RMH (cuando la suscripción
y tenencia de las participaciones no esté limitada a inversores profesionales,
pudiendo ser suscritas o adquiridas por el público no especializado), en cuyo
caso los "terceros que adquieran algún derecho sobre el préstamo o crédito
hipotecario lo harán con la carga del pago de la participación y de sus
intereses".
Asimismo, el
emisor tiene también interés en que el deudor hipotecario pague lo adeudado por
razón del préstamo o crédito hipotecario por el diferencial que generalmente
existe entre el interés previsto en el préstamo o crédito hipotecario y el
estipulado en la emisión de las participaciones, que constituye la retribución
del emisor por su gestión del crédito, inciso final del art. 31.b RMH.
Por tal
razón, no solo tiene legitimación activa en un proceso de ejecución
hipotecaria, sino que puede acudir también al cauce procesal del juicio
declarativo ordinario cuando considere que este procedimiento es más adecuado a
sus intereses y a los de los titulares de las participaciones hipotecarias,
pese a que lo habitual sea que promueva la ejecución hipotecaria. La sentencia
de esta sala 39/2021, de 2 de febrero, declara:
"[...]
la posibilidad de instar la ejecución de la obligación garantizada con una
hipoteca con las especialidades legales (art. 681 y ss. LEC), en la que el
título ejecutivo es la propia escritura pública de préstamo hipotecario, en los
términos en que se haya inscrito (art. 130 LH), no priva al acreedor de la
posibilidad de acudir a un juicio declarativo ordinario para obtener una
sentencia de condena como consecuencia de la acción ejercitada tras el
incumplimiento contractual, que es por lo que ha optado la demandante".
6.- En estos casos de
impago del deudor hipotecario, si, como es usual, no está previsto en la
emisión que el emisor adelante fondos al titular de la participación (para que
la porción participada del crédito o préstamo hipotecario no se compute como activo
de riesgo del emisor, art. 27.3 RMH) y este no cobra las cantidades a que le da
derecho la suscripción de la participación, el art. 15 LMH, desarrollado en
este punto por el art. 31 RMH, faculta al titular de la participación para lo
siguiente:
i) Compeler
al emisor, acreedor hipotecario, mediante requerimiento notarial para que inste
la ejecución hipotecaria. Si el emisor no inicia el procedimiento dentro de los
sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de
la deuda, el titular de la participación quedará legitimado para ejercitar, por
subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado en la
cuantía correspondiente al porcentaje de su participación, tanto por principal
como por intereses. En este supuesto quedarán subsistentes la parte del
préstamo o crédito no participado y las participaciones no ejecutadas como
cargas preferentes, entendiéndose que el rematante las acepta y queda subrogado
en la responsabilidad de las mismas, sin destinarse a su pago y extinción el
precio del remate.
ii) Si el
acreedor hipotecario, bien porque haya sido requerido por el titular de la
participación, bien porque haya actuado por propia iniciativa, ha promovido la
ejecución contra el deudor hipotecario, el titular de la participación puede, o
bien esperar a la finalización de la ejecución instada por el emisor (opción no
prevista expresamente en la normativa citada pero evidente en todo caso), o
bien concurrir en igualdad de derechos con el emisor en la ejecución que este
siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de
ejecución instado por aquél, y, en ambos casos, participar en el producto del
remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito
ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible
diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en
la participación, cuando este fuera inferior. En caso de paralización del
procedimiento seguido por la entidad emisora, el partícipe podrá subrogarse en
la posición de aquélla y continuar el procedimiento.
7.- De lo expuesto se
desprende que el banco que concedió el préstamo o crédito hipotecario que ha
sido titulizado mediante la emisión de participaciones hipotecarias tiene plena
legitimación para promover el proceso judicial destinado al cobro de las cantidades
adeudadas por el deudor hipotecario cuando este ha incumplido su obligación de
pago, ya sea mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria, que será lo
habitual, ya sea mediante otro procedimiento judicial que sea procedente, como
es el caso del juicio declarativo ordinario.
No se trata
de una legitimación extraordinaria, sino de la legitimación derivada de la
posición jurídica que el emisor tiene en la relación negocial sui
generis derivada de la emisión de participaciones hipotecarias sobre
un préstamo o crédito hipotecario preexistente que concertó con el deudor
hipotecario, en el que sigue conservando la cualidad de acreedor hipotecario y
una obligación de custodia, administración y de realizar cuantos actos sean
necesarios para la efectividad y buen fin del mismo. Por tanto, BBVA ostenta
una titularidad, en los términos ya indicados, que legalmente le legitima para
accionar contra el deudor hipotecario que ha impagado el crédito.
8.- A ello no obsta
que el titular de la participación pueda estar también legitimado si no recibe
los pagos a que tiene derecho con base en la participación, debido, a su vez,
al impago del deudor hipotecario, legitimación que puede ser conjunta con el
emisor si este promueve el procedimiento, o "por subrogación" si el
emisor no promueve el proceso o, promovido por el emisor, queda paralizado,
pues también ostenta una titularidad de la relación jurídica litigiosa, aunque
sea de una naturaleza diferente a la que ostenta el emisor y solo por la cuota
del crédito que corresponda a su porcentaje de participación en el mismo.
TERCERO.- Costas y
depósito
1.- De acuerdo con lo
previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de casación deben ser impuestas a
la recurrente.
2.- Procede acordar
también la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición
adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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