Sentencia del
Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2015 (D. José Antonio Seijas
Quintana).
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TERCERO.- Se formula un único motivo que tiene que ver con la
vulneración del artículo 10.5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de
Sanidad, vigente en el momento en que se produjeron los hechos, y de la
doctrina reiterada de esta Sala sobre las consecuencias de la inexistencia de
consentimiento informado.
El motivo se admite.
La Jurisprudencia de esta Sala, de forma reiterada -STS
30 de junio 2009, y las que en ella se citan-, ha puesto de relieve la
importancia de cumplir este deber de información del paciente en cuanto integra
una de las obligaciones asumidas por los médicos, y es requisito previo a todo
consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex
artis para llevar a cabo la actividad médica (SSTS de 2 de octubre de 1997;
29 de mayo y 23 de julio de 2003; 21 de diciembre 2005, entre otras).Como tal,
forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la
obligación de medios asumida por el médico (SSTS 25 de abril de 1994; 2 de
octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999). Se trata de que el paciente participe en
la toma de decisiones que afectan a su salud y de que a través de la
información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a
una determinada intervención quirúrgica, de contrastar el pronóstico con otros
facultativos y de ponerla en su caso a cargo de un centro o especialistas
distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la
misma.
Esta situación no puede ser irrelevante desde el punto de
vista normativo. La Ley General de Sanidad (Ley 14/1986, de 25 de abril),
vigente en el momento de los hechos, establece en su artículo 10.5 que el
paciente tiene derecho a que "se le dé, en términos comprensibles, a él y
a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y
escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de
tratamiento", y es evidente que esta falta de información implica una mala
praxis médica que no solo es relevante desde el punto de vista de la imputación
sino que es además una consecuencia que la norma procura que no acontezca, para
permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente,
libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus
intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los
derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y
de la paz social (art. 10.1 CE), como precisa la Sentencia de 2 de julio de
2002.
La doctrina jurisprudencial más próxima al caso que ahora
se enjuicia, de falta de información, no discutida, y de una correcta praxis
médica, refiere que el daño que se pone a cargo del facultativo no es el que
resulta de una intervención defectuosa, puesto que los hechos probados de la
sentencia descartan una negligencia médica en su práctica. El daño que
fundamenta la responsabilidad resulta de haber haberse omitido la información
previa al consentimiento (STS 4 de marzo 2011).
Es cierto que acuerdo con la sentencia de esta Sala de 27
de septiembre de 2001, reiterada en las de 10 de mayo 2006, 23 de octubre de
2008 y 4 de marzo de 2011, la falta de información no es "per se" una
causa de resarcimiento pecuniario, es decir, no da lugar a una indemnización si
no hay un daño derivado, evitable de haberse producido. Pero también lo es que,
en este caso, se materializó un riesgo del que no había sido informada la
paciente.
Es hecho probado de la sentencia que fue necesaria una
nueva intervención para conseguir la reducción de estómago y que hubo una
vuelta a situación de obesidad a pesar de la intervención; extremo este del que
no fue informada. Dice lo siguiente: " El perito Sr. Elias (f. 216 y
ss.) coincide con su colega en que un alto porcentaje (para él del 40% o de 23
sobre 82, es decir, del 28%) de pacientes recupera peso": y que "
El documento de "consentimiento para intervención quirúrgica"
(f.281), cumplimentado poco antes de la operación, no se presenta en su forma
como un documento informativo sino de autorización o encargo y aunque refiere
que la intervención propuesta es de "reducción gástrica", no
especifica qué alcance tenía la intervención (banda, no seccionado gástrico, ni
by-pass), ni la técnica que se iba a aplicar (laparoscopia) y, por ello, al
decir que la paciente "ha sido informada de los riesgos y características
de la intervención, así como del índice de reconversión", no parece que
ello sea suficiente para considerar cumplido el deber de informar (omitido en
los documentos historiados previos), sobre todo si la "reconversión"
(término de por sí poco claro) estaba situada entre el 40 y el 60% de los
casos, por lo que habrá que convenir que la mera manifestación escrita, de puño
y letra del propio doctor, de haber informado es insuficiente... El día del
juicio, discuten los peritos si en 1997 ya era técnica aplicable la del by-pass
u otras técnicas y si aún es o no procedente, en algunos casos, operar hoy
introduciendo una banda, pero la cuestión no sería si la actora pudo escoger
una u otra técnica, sino si tuvo o no la oportunidad de rechazar el
tratamiento, tras conocer el elevado porcentaje de fracasos y si ello produjo
daño o lesión; no cabe duda que con un tan alto porcentaje de fracaso (entre el
40 y el 60%) la obligación de información adquiría importancia capital, para
que la paciente pudiera decidir, con conocimiento de causa, si quería someterse
o no a la intervención; pero lo fundamental es que la falta de información no
habría alterado el resultado, que fue bueno".
El resultado, sin duda, no fue bueno, como dice la
sentencia recurrida, pero incluso si el resultado adverso -recuperación de
peso- se produjo por actuaciones propias de la paciente, tampoco de ello fue
informada de tal forma que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de
haber haberse omitido una información adecuada y suficiente sobre las
consecuencias de la intervención y de la materialización de un riesgo y la
relación de causalidad se debe establecer entre la omisión de la información y
la posibilidad de haberse sustraído a la intervención médica y no entre la
negligencia del médico y el daño a la salud de la paciente. La actuación
decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal es la información
que recibe, lo que le permite adoptar la solución más favorable a sus
intereses.
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