Sentencia del
Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2026 (Sentencia: 671/2026, Recurso: 4881/2021,
Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN).
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PRIMERO.- Resumen de antecedentes.
La demanda que da origen al procedimiento en
el que se plantea este recurso es formulada por los padres en nombre y
representación de Silvio, su hijo menor de edad, contra la clínica que practicó
en el año 2009 la técnica de reproducción asistida mediante la donación de
gametos de terceros.
Tras su nacimiento, Silvio fue diagnosticado
de DIRECCION000 tipo 1 (DIRECCION001), una enfermedad autosómica recesiva, es
decir, que los dos donantes de los gametos, procedentes del banco de la
clínica, eran portadores del gen mutado. Como resultado de la técnica de
reproducción nacieron dos niños: Silvio, afectado por la enfermedad, y
Everardo, que solo recibió una copia del gen mutado y, por tanto, es portador
de la enfermedad pero no está afectado por ella.
El juzgado desestimó la demanda, y la
Audiencia Provincial la estimó parcialmente y condenó a la clínica a abonar
Silvio una indemnización por el daño derivado de sufrir una grave enfermedad.
La sentencia considera que el daño es atribuible a la conducta culposa de la
demandada, tanto por no haber informado a los padres de los riesgos de
transmisión de enfermedades hereditarias en el tratamiento de fecundación in
vitrocon donación de ovocitos y semen de donantes externos como por el
incumplimiento de sus obligaciones, al no hacer el estudio genético de los
donantes respecto de una enfermedad hereditaria grave que era conocida por la
demandada desde el año 2007.
Interpone recurso de casación la clínica
demandada y su recurso va a ser desestimado.
Para la resolución del presente recurso
debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.
1.El día 16 de mayo de 2017, Luisa y Everardo,
actuando en nombre y representación de su hijo menor, Silvio, presentaron una
demanda contra el Instituto Valenciano de Infertilidad (en adelante, IVI), en
la que solicitaban la condena al pago de 1.320.000 euros en concepto de
indemnización por los daños y perjuicios causados, más intereses legales y
costas.
En la demanda se decía que la Sra. Luisa y el
Sr. Everardo, ante la dificultad de concebir, y movidos por el prestigio del
IVI y su publicidad, en la que se informa que se realizan a los donantes
pruebas genéticas para prevenir el riesgo de transmisión de enfermedades a la
descendencia, acudieron a las instalaciones de la demandada en Castellón, donde
se realizaron las primeras pruebas. De allí fueron derivados a la clínica de
Valencia, cuyos especialistas optaron por realizar una fecundación in
vitromediante la técnica ICSI (inyección intracitoplásmica de
espermatozoides) esto es, inyección manual del espermatozoide en el óvulo, con
donación de ambos gametos de terceros, obteniendo un total de ocho embriones,
de los que dos fueron implantados y seis permanecieron criopreservados en las
instalaciones del IVI. Fue criterio del especialista la decisión de utilizar el
material procedente de terceros.
A causa de esa primera implantación, la Sra.
Luisa quedó embarazada de mellizos, que nacieron el día NUM000 de 2010.
Desde su nacimiento, uno de los mellizos,
Silvio, presentaba unos rasgos claramente distintos de los de su hermano
Sabino: su constitución era más débil y su desarrollo más lento. Al ser
evidente que no evolucionaba como debía, fue sometido a diversos exámenes, y el
doctor Fulgencio, especialista en genética y dismorfólogo, confirmó en febrero
de 2012 que el niño presentaba el diagnóstico de « DIRECCION002 Tipo I» o
DIRECCION001. Se trata de una enfermedad rara, causada por una mutación
genética, caracterizada por anomalías esqueléticas y retraso en el desarrollo
motor e intelectual, además de otras complicaciones que afectan a la capacidad
auditiva y a todos los órganos vitales. Es una enfermedad autosómica recesiva,
es decir, heredada porque ambos donantes eran, cuanto menos, portadores de la
misma. Silvio padece la enfermedad y su hermano Sabino es portador no afectado.
En la demanda se invocaba la responsabilidad
objetiva por incumplimiento contractual de las obligaciones exigibles de
acuerdo con lo ofertado por el IVI y con las expectativas creadas por la
información publicitada en la página web.
Se exponía que los padres no recordaban haber
firmado un documento de consentimiento informado pero que, en cualquier caso,
en el documento obtenido en las diligencias previas a la demanda, y procedente
de la sociedad española de reproducción asistida, no se menciona la posibilidad
de tener un niño con graves anomalías congénitas, posiblemente porque la ley
obliga a excluir a los donantes que puedan transmitirlas. En este sentido, los
demandantes explicaban que el Real Decreto 412/1996, de 1 de marzo, por el
que se regulan los protocolos obligatorios de estudio de los donantes y
usuarios relacionados con las técnicas de reproducción humana asistida (arts. 4, 5 y
Anexo), establece la obligación de excluir como donante a quien padezca
enfermedades hereditarias, entre las que se alude expresamente a la
DIRECCION000, enfermedad de la que eran portadores los donantes.
Asimismo se alegaba que, si bien en el momento
del tratamiento de fertilidad realizado no estaba implementado al cien por cien
un test de compatibilidad genética -por el cual se detectan patologías antes
del embarazo, y se ofrece información de un rango de mutaciones genéticas
graves causadas de hasta 600 genes-, sí existía la posibilidad de realizar
análisis que detectaban un buen número de malformaciones genéticas y, entre
ellas, estaba la DIRECCION000. Se señalaba que prueba de ello era que en la documentación
aportada en las diligencias preliminares seguidas antes de presentar la
demanda, constaba la anamnesis que se realizó a los donantes, y en las que el
IVI interrogaba a los donantes sobre sus antecedentes de enfermedades, entre
las que se incluía esta enfermedad.
Se explicaba que en 2010, cuando nació Silvio,
ya existía una técnica para poder descartar la enfermedad en embriones,
mediante análisis de sangre, y se había manejado esa posibilidad, como
resultaba de un artículo de prensa publicado el 27 de junio de 2007 en el que
se relataba la técnica utilizada por el IVI para seleccionar un embrión
histocompatible con el objetivo de frenar la enfermedad de una hija de una
pareja que estaba afectada del DIRECCION001. Además, desde 2007, el IVI tenía
firmado un convenio o acuerdo con la Asociación de DIRECCION000 Tipo I para
evitar la transmisión de esta enfermedad hereditaria.
En la demanda se sostenía que los padres
debieron ser informados de la posibilidad de hacer las pruebas de diagnóstico
preimplantacional, con el coste correspondiente, pudiendo elegir ellos si
hacerlas o no.
Igualmente se invocaba la culpa in
vigilandorespecto del donante de semen y de la donante de óvulo, dado que
la publicidad y el coste económico de los servicios presuponen una especial
vigilancia y control así como un nivel de diligencia para evitar los riesgos de
transmisión de enfermedades hereditarias. Se argumentaba que los niveles de
diligencia exigibles a una entidad privada, en la que se paga un precio, son
superiores, porque se presupone una mayor garantía que en cualquier entidad
pública, precisamente porque lo que se busca es un mayor nivel de eficacia y
seguridad.
En la demanda se hacía referencia también a
que tales niveles no se alcanzaron porque ambos donantes eran portadores de la
enfermedad, lo que revelaba que no se cumplió la exigencia de excluir donantes
con antecedentes familiares de malformaciones ligadas a cromosomopatías,
genopatías o metabolopatías, recogida en el art. 6 del Real Decreto
412/1996, de 1 de marzo, por el que se establecen los protocolos obligatorios
de estudio de los donantes y usuarios relacionados con las técnicas de
reproducción humana asistida y se regula la creación y organización del
Registro Nacional de Donantes de Gametos y Preembriones con fines de
reproducción humana.
En la demanda se argumentaba que, puesto que
es bastante improbable que los donantes pudieran conocer la circunstancia de
que alguno de sus antepasados hubiera padecido alguna de las enfermedades que
contiene el listado, la única forma posible de descartar la presencia de alguna
de esas enfermedades es realizar los oportunos análisis, y aquí es donde el IVI
no cumplió con la diligencia debida, pues no consta la práctica de prueba
alguna sobre los embriones formados a partir de los gametos donados. Es decir,
que pese a haber realizado una prueba rutinaria a los donantes, no se realizó
estudio sobre los gametos donados ni un estudio de diagnóstico
preimplantacional, con lo que el cumplimiento de la obligación legal de no
implantar embriones con enfermedades genéticas quedó al azar, lo que supone un
incumplimiento contractual y un incumplimiento legal.
Por todo ello, se denunciaba que había
existido un déficit en la información transmitida a los padres, legos en la
materia, que concertaron el tratamiento con el convencimiento de que en un
centro de prestigio internacional se practicarían las pruebas necesarias para
detectar cualquier enfermedad genética transmisible a la descendencia.
La cantidad reclamada como indemnización
comprendía los siguientes conceptos:
- En primer lugar, daño moral para los padres,
derivado directamente del incumplimiento contractual del IVI y del quebranto
del deber de información sobre el verdadero alcance del despistaje genético
llevado a cabo, las posibilidades de ampliarlo y los riesgos existentes, por lo
que se les privó de la oportunidad de adoptar una decisión informada sobre si
dar lugar o no al nacimiento de sus hijos (wrongful britho
nacimiento injusto). Junto a la pérdida de oportunidad, sostenían que debía
añadirse el quebranto moral que sufren los padres de Silvio y su hermano
gemelo, a quien «rebota» especialmente la situación al experimentar día a día
la congoja que supone contemplar el sufrimiento de su hermano enfermo. Por este
concepto en la demanda se solicitaban 60.000 para cada uno de los progenitores.
A continuación, la demanda se refería también al propio sufrimiento de Silvio,
que además de los problemas propios de su enfermedad se ve sometido a un
tratamiento médico que le va a condicionar la vida, además de las
intervenciones quirúrgicas que se le han practicado y las que se practicarán en
el futuro.
- En segundo lugar, perjuicios de carácter
patrimonial, derivados de lo que supone tener un hijo afectado por una grave
enfermedad con patologías complejas que le han ocasionado, además, un retraso
mental que requiere una dedicación exclusiva. Entre las consecuencias de la
situación de Silvio, la demanda se refirió a la asistencia de una tercera
persona de por vida, un vehículo adaptado, material ortopédico, así como una
vivienda apta para sus necesidades, junto con un sustento económico que le
garantice que todo estará cubierto cuando sus padres no puedan ocuparse de él.
En la demanda se valoraban estos daños (con arreglo al baremo aprobado por la
Ley 35/2015, de reforma del sistema para la valoración de los daños y
perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación) en un importe
de 1.200.000 euros que se solicitaban para Silvio.
En el apartado de fundamentos de derecho de la
demanda se invocaban las normas de la responsabilidad civil y los requisitos
exigidos jurisprudencialmente para la existencia de responsabilidad «sea o no
contractual» (acción u omisión culposa o negligente, resultado dañoso, y
relación causal entre la acción u omisión y el resultado dañoso). Se citaba
el art. 1101 CC como fundamento de la responsabilidad contractual y,
con carácter alternativo, el art. 1902 CC, con apoyo en la jurisprudencia
que considera aplicable la responsabilidad extracontractual cuando la
responsabilidad médica no deriva de contrato o cuasi contrato, por provenir de
acto ilícito, circunstancia que permite al perjudicado optar entre invocar las
normas derivadas de responsabilidad obligacional o de la culpa aquiliana. Se
citaba también la responsabilidad del art. 1903 CC, por actos de los
dependientes en el servicio de los ramos o con ocasión de sus funciones, y la
posibilidad de ejercitar de manera alternativa o conjunta la acción de
responsabilidad civil contractual o extracontractual, de acuerdo con la
jurisprudencia y al amparo de lo dispuesto en los arts. 1101, 1104 y 1902
CC. Por último, se citaba la Ley 4/1986, de 25 de abril, General de Sanidad,
que regula el consentimiento informado, y el Real Decreto 412/1996, de 1 de
marzo, por el que se establecen los protocolos obligatorios de estudio en los
donantes y usuarios relacionados con las técnicas de regulación humana
asistida.
2.En su contestación a la demanda, el IVI
solicitó su desestimación con apoyo en las siguientes consideraciones.
La parte contraria, con carácter previo, ya
había acudido a la clínica DIRECCION003, donde se transfirieron dos embriones
sin que prosperase el embarazo. En un primer momento, no se optó por una
ovodonación, sino que se estimularon y fecundaron óvulos de la Sra. Luisa y,
posteriormente, se fueron variando las técnicas desde diciembre de 2007 hasta
el 26 de marzo de 2009, año en el que se decidió la donación de semen y
ovocitos de terceros.
Durante todos estos años, por la información
de los médicos y por los consentimientos informados, a los padres les constaba
que se practicaban a los donantes todas las pruebas establecidas legalmente, y
que a los padres se les podían efectuar otras pruebas (de hecho, en una
inseminación previa, el Sr. Everardo se quiso someter a la prueba de la
fibrosis quística, enfermedad genética común), pero ello no impedía, tal y como
se les explicó, la posibilidad de transmisión de enfermedades de carácter
genético proveniente de los donantes, al igual que en la reproducción natural.
Además, en cuanto al consentimiento, la demandada manifestó que no entendía por
qué se presentaban con la demanda los documentos de consentimiento de la
sociedad española de reproducción asistida cuando el IVI disponía de sus
propios documentos adaptados, que se habían proporcionado a los reclamantes.
Igualmente alegó que en el caso solo constaba firmada la segunda parte, esto
es, el formulario con las características, cuando ambos documentos se entregan
a la vez.
El IVI, además, expresó que la clínica
gestionó los gametos donados, efectuó las correspondientes anamnesis de los
donantes y las pruebas establecidas en el protocolo médico y en la ley. Así,
los donantes fueron examinados, se realizaron las correspondientes analísticas
de sangre, y firmaron la veracidad sobre los antecedentes de sus familiares,
sin que ninguno hiciera constar la existencia de antecedentes familiares de
DIRECCION000, ni que supieran ser portadores.
Alegó que no se puede exigir que se realice un
despistaje previo de enfermedades genéticas porque el art. 9.3 de la Ley
de Investigación Biológica establece que no cabe el examen genético si no
hay una previa indicación médica, y que no es factible realizar un examen
global de todas las posibles enfermedades genéticas y mutaciones y no cabe
realizarlo sin la existencia de una previa indicación médica. Asimismo se
refirió a que no era preceptivo ni existía ninguna indicación médica que
indicara la conveniencia de realizar la técnica conocida como «diagnóstico
genético preimplantacional», recogida en el art. 12 de la Ley de
Reproducción Asistida de 2006. Este diagnóstico tiene por objeto evitar la
transmisión de enfermedades previamente conocidas y en el caso, por la edad de
los donantes, por los tests y anamnesis efectuados, no estaba indicado, ya que
no constaba que ninguno de ellos padeciera o fuera portador de la enfermedad,
ni que hubiera antecedentes familiares.
Por ello, el IVI negó la existencia de
responsabilidad objetiva, puesto que el contrato es un arrendamiento de
servicios que contiene una obligación de medios. Señaló que la actuación médica
relativa a las analíticas practicadas a los donantes fue adecuada a la
legalidad, que los reclamantes asumían el riesgo y que se practicaron las
pruebas que, atendiendo a las circunstancias del caso, eran las adecuadas tras
el embarazo (diagnóstico prenatal). Afirmó que nunca se garantiza tener un hijo
sano, y que por eso precisamente se practica la prueba del diagnóstico
prenatal. En definitiva, la demandada concluyó que había cumplido con el
contrato pactado al implantar los preembriones que dieron lugar al nacimiento
de dos niños.
En cuanto a la información suministrada sobre
los riesgos de la reproducción asistida, el IVI sostuvo que los demandantes
tenían experiencia en reproducción asistida en otra clínica en la que ya
tuvieron que recibir los correspondientes consentimientos informados y, además,
los médicos que les habían venido asistiendo desde 2007 les habían informado de
los riesgos de las diferentes técnicas, sin que pudieran invocar que habían ha
sido atraídos por una publicidad que es posterior a la fecha en la que acudieron
al IVI.
De manera subsidiaria, el IVI se opuso a la
indemnización solicitada. De una parte negó que fuera procedente por no ser el
IVI causante directo ni responsable del daño. Añadió que, en cualquier caso, la
cuantía debería fijarse según las tablas del baremo de tráfico de la fecha en
que ocurrieron los hechos (las secuelas aparecen en 2012), y aplicando sobre
esa cuantía la correspondiente reducción conforme al criterio de pérdida de
oportunidad.
3.El juzgado desestimó la demanda.
Sus razonamientos, en síntesis, fueron los
siguientes:
(i) Los tratamientos de fertilidad no pueden
ser calificados como un contrato de obra, sino como un arrendamiento de
servicios, por lo que no puede establecerse que la demandada se comprometió, al
amparo del contrato, a proporcionar un niño sano, pues no se puede garantizar
que el menor nacido esté exento de cualquier tipo de enfermedad.
(ii) No consta la existencia de incumplimiento
contractual por parte del IVI en cuanto al consentimiento informado y deber de
información puesto que:
a) No consta la firma del documento relativo a
la fecundación in vitroy transferencia preembrionaria con semen y
ovocitos de donante, pero sí en relación con las técnicas anteriormente
efectuadas, así como para la práctica de la ecografía de diagnóstico prenatal
en la que expresamente se indica que no garantizará que el niño nacerá sin
alteraciones o retraso mental. b) No existía ningún riesgo inherente a la
técnica empleada ni ninguna diferencia entre los tratamientos inicialmente
realizados con óvulos y semen propios, sin que la donación aumente el riesgo
del feto. c) Se informó por los doctores de los tratamientos realizados y de
los riesgos inherentes a los mismos. d) La Sra. Luisa era consciente del riesgo
de que su hijo pudiera padecer alguna enfermedad. e) El consentimiento
informado no incluye la información de que los embriones puedan ser portadores
de una enfermedad genética porque no es una complicación derivada de la
técnica, sino una cuestión inherente al ser humano, igual de frecuente o
infrecuente que en una concepción natural.
(iii) En cuanto a los medios empleados por el
IVI para la selección de los donantes, a estos se les realizaron las pruebas
legalmente exigidas: a) En la anamnesis consta el formulario en el que, en
relación a los antecedentes familiares, entre los que aparece, como número 8 la
DIRECCION000, negaron la existencia de antecedentes familiares de ninguna
enfermedad. b) La mayoría de los portadores del gen recesivo de la DIRECCION001
lo desconocen hasta que tienen un hijo o hermano afectado, sin que exista, en
la mayoría de los casos, antecedentes en la familia. A ello se une que es muy
improbable la asociación, de manera aleatoria, de dos portadores con la
mutación, la misma que en una fecundación espontánea de cualquier pareja.
c) Se hicieron los análisis legalmente
exigidos. d) No estaba indicado el estudio de la DIRECCION000 ni la realización
de ningún otro cribado genético, ya que no procede realizar estudios o pruebas
genéticas en los preembriones para descartar enfermedades, sino que, de acuerdo
con la Ley de Reproducción Asistida de 2006, tiene que estar indicado porque
exista un conocimiento previo de que alguno de los progenitores es portador de
una enfermedad concreta, sin que pueda realizarse un estudio de todas las posibles
enfermedades genéticas conocidas y seleccionar un embrión genéticamente
perfecto. e) Por tanto, con independencia de que fuera técnicamente posible, en
este caso, no concurría la necesaria autorización médica previa por no existir
antecedentes de enfermedad genética en los donantes.
(iv) Ni el IVI ni sus profesionales resultan
responsables de la enfermedad del menor al no constar actuación negligente ni
responsabilidad objetiva ni relación de causalidad en cuanto a la pérdida de
oportunidad, en caso de haber conocido la enfermedad de su hijo, puesto que la
misma no fue detectada hasta pasados varios meses del nacimiento, y en la
prueba de diagnóstico prenatal ya se indicaba que no se podían apreciar
anomalías de tipo metabólico o genético, y no estar permitido por la
legislación aplicable el despistaje genético.
4.La demandante interpuso un recurso de
apelación que fue estimado en parte por la audiencia provincial. La audiencia
condenó al IVI a abonar a Silvio la cantidad de 611.261,10 euros, más intereses
legales.
4.1.La audiencia analiza, en primer lugar, la
falta de legitimación activa que la demandada invocó por primera vez en
apelación, pues en la contestación a la demanda se refería a los padres como
demandantes. Con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo, la audiencia
señala que puede apreciar de oficio la falta de legitimación y concluye que el
hijo es el único demandante en el proceso (arts. 6 y 7 LEC), pues así
consta tanto en el apoderamiento apud actacomo en la redacción de
la demanda, en la que se indica que los padres actúan únicamente en nombre y
representación de su hijo menor de edad, beneficiario de justicia gratuita. Por
esta razón, considera que el hijo no se halla legitimado para solicitar la
indemnización de 120.000 euros a favor de sus padres, sin perjuicio de que los
padres, actuando en nombre propio, puedan instar un ulterior proceso.
4.2.Por lo que se refiere al deber de
información, la audiencia considera que el juzgado ha admitido erróneamente la
suficiencia del consentimiento informado «tácito o por extensión» en relación
con la ecografía de diagnóstico prenatal, de modo que confunde los conceptos,
ya que la madre en ningún momento reconoció que ese consentimiento advirtiera
de la posibilidad de transmisión de enfermedades hereditarias.
La audiencia considera, como se argumentaba en
la apelación, que «no se informó a los padres del menor demandante con
anterioridad a la implantación de los embriones de los riesgos de transmisión
de enfermedades hereditarias en el tratamiento de fecundación in vitrocon
donación de ovocitos y semen de donantes externos».
La audiencia llega a esta conclusión con apoyo
en estos datos:
(i) El documento de consentimiento informado
aportado por la demandada en el que debería incluirse esa información no
aparece firmado por los padres del menor.
(ii) En los documentos que aparecen suscritos
por los padres del menor se hace referencia a informaciones: para la
transferencia del embrión creado a partir de los gametos de la propia pareja,
para la aplicación de anestesia, para la obtención de crioconservación y
almacenamiento de ovocitos propios para uso exclusivo de la mujer, para
transferencia de embriones crioconservados, y para cirugía histeroscópica. Se
hace referencia a los riesgos que puede padecer la receptora, la Sra. Luisa, y
al posible fracaso del embarazo, pero nada se dice de los riesgos que pudiera
padecer la descendencia por la transmisión de enfermedades hereditarias.
(iii) La única información que hace referencia
a ese riesgo en la descendencia es el documento de consentimiento informado
para la ecografía de diagnóstico prenatal, pero ese documento advertía de las
posibles anomalías morfológicas y físicas, no de defectos congénitos de otra
naturaleza (bioquímicos, metabólicos, genéticos, cromosómicos, etcétera).
Además, el documento tiene fecha de 15 de enero de 2010, es decir, cuando la
Sra. Luisa estaba embarazada de cuatro meses, esto es, con posterioridad a la fecundación.
(iv) Aunque se ha admitido que la forma
escrita solo tiene un valor ad probationem,cuando la ley requiere
la constancia escrita, la jurisprudencia exige al menos que se acredite
cumplidamente por la entidad médica que proporcionó esa información
verbalmente, y en el caso no consta con la certeza requerida. Los doctores
Miguel y Eusebio declararon en la vista que se advirtió a la madre de los
riesgos de enfermedades hereditarias, pero tales manifestaciones carecen de la
imparcialidad necesaria, al pertenecer a la entidad médica demandada y tener un
interés al menos indirecto en el litigio, por ser los responsables de haber
proporcionado esa información.
La audiencia provincial razona que la
vulneración del deber de informar constituye una infracción de la lex
artis,y que en este caso el deber de información resulta de especial
exigencia, por cuanto la receptora, si se le hubiera informado con anterioridad
a la realización de la fecundación de los riesgos de que su descendencia
padeciera una grave enfermedad hereditaria, hubiera podido optar por su rechazo
de acuerdo con la Ley 14/2006.
4.3.En cuanto al incumplimiento contractual de
las obligaciones del IVI denunciado por la parte recurrente, la audiencia
provincial estima el motivo de apelación. La decisión de la audiencia se basa
en el siguiente razonamiento:
(i) La entidad demandada, de acuerdo con
el art. 3 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, estaba obligada a realizar las
técnicas precisas a su alcance para determinar que los donantes de los
embriones que se iban a implantar no fueran portadores de una enfermedad grave
que pudiera desarrollarse en la posible descendencia.
(ii) No resulta controvertido que la
enfermedad que ha desarrollado el menor (« DIRECCION001») es especialmente
grave, con múltiples y graves complicaciones, con una discapacidad del 81% y
una limitada esperanza de vida. Así resulta también de los informes periciales
aportados.
(iii) El origen de esa enfermedad se encuentra
en los donantes de esperma y ovocitos que se implantaron en la madre del menor,
donantes que eran portadores de la grave enfermedad.
(iv) Esa enfermedad era conocida desde el año
2007 por la demandada, que había suscrito un convenio con la Asociación de
DIRECCION000 Tipo I, lo que vino a ratificar
la doctora Jacinta (propuesta por la propia demandada) en el acto de la vista,
al manifestar que en aquella época era factible técnicamente la detección de
dicha enfermedad.
(v) Puesto que la entidad demandada conocía
que se trataba de una enfermedad grave hereditaria, debió realizar ese estudio
genético de los donantes para detectarla, y al no hacerlo así incurrió en una
falta de negligencia que motivó que el menor desarrollará dicha enfermedad.
(vi) No se comparte el razonamiento de la
sentencia dictada en primera instancia, que consideró que esa prueba no estaba
indicada médicamente en este caso, de acuerdo con lo previsto en el art. 9
de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación Biomédica. Al tratarse de
una grave enfermedad hereditaria, la demandada debió realizar el estudio
genético de los donantes para detectarla, como exige el art. 3 de la Ley
14/2006, de 26 de mayo, de Reproducción Humana Asistida, y el equipo médico
debió indicar su realización. Lo que prohíbe el art. 9 de la Ley de
Investigación Biomédica es la realización de esa prueba por mera
investigación científica sin un motivo razonable, pero en este caso sí existe
ese motivo, al tratar de evitar que la posible descendencia de la mujer pudiera
desarrollar esa es grave enfermedad.
(vii) La responsabilidad del profesional
médico es de medios, y como tal no puede garantizar un resultado concreto, y
debe poner a disposición del paciente los medios adecuados, aplicando las
técnicas previstas en cada caso con arreglo a la ciencia médica para una buena
praxis y el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y
riesgos inherentes a cada intervención. En este caso, el daño ocasionado a
Silvio, que sufre una grave enfermedad, es atribuible a la conducta culposa de
la entidad demandada, ya que el daño era previsible prevenible y evitable.
4.4.Por lo que se refiere a los daños
indemnizables, la audiencia cuantifica la indemnización en la suma de
611.261,10 euros. A tal efecto, considera más riguroso y completo el informe
pericial aportado por la demandada y, partiendo de la aplicación orientativa
del baremo del automóvil vigente en la fecha en la que se conoció la enfermedad
que padecía el menor y de su edad y esperanza de vida, suma unas cantidades por
daño moral complementario, por la situación de gran invalido y para la
adecuación de la vivienda.
5.La demandada ha formulado un recurso de
casación.
SEGUNDO.- Motivos del recurso de
casación. Planteamiento y oposición de la recurrida.
1. Formulación de los motivos.
1.1.El primer motivo se interpone,
literalmente, «por carecer el menor demandante Silvio, que actúa por sí solo,
de legitimación activa (art. 10 LEC) para reclamar por responsabilidad
contractual a mi representada (art. 1257 CC, en relación con el art. 1101
de mismo texto legal), por no haber informado la clínica a sus progenitores de
los riesgos de su concepción y no haber realizado la prueba de diagnóstico
genético preimplantacional, que podía haber evitado el desarrollo de la
enfermedad, reclamando por la existencia de esta última como daño ejercitando
la acción de wrongful lifefrente a la clínica».
En su desarrollo expone, en síntesis, que la
legitimación exige ser titular de la relación u objeto litigioso y en este caso
los únicos titulares del derecho a la información son los padres. Los padres
son parte en el contrato y el hijo no, por lo que solo los padres están
legitimados para ejercer una acción de responsabilidad contractual (arts. 1257 y 1101
CC). El derecho a recibir la información para el consentimiento informado
corresponde a los padres (art. 6.3 de la Ley 14/2006) y el derecho de la mujer
cuando afecta a su derecho a interrumpir el embarazo es personal e
intransferible, y por eso se le informa a ella.
La sentencia recurrida ha reconocido al
demandante una indemnización correspondiente al daño físico atendiendo al
acortamiento de su vida y una indemnización por gran invalidez y daño moral
complementario. En derecho español no se admite la legitimación del hijo para
ejercitar una acción por wrongful life(vida injusta), y así resulta
de las sentencias de la sala primera del Tribunal Supremo 837/2007, de 6
de julio, y 1197/2007, de 23 de noviembre, en las que ejercida la acción
por los padres en nombre propio y también en representación de los hijos se
excluyó indemnización correspondiente este último. La vida, en sí misma, aun
con una enfermedad genética, no es un daño indemnizable (art. 15 CE) y, como ha
reconocido la jurisprudencia, tan digna es la vida de la persona con
discapacidad como la de la persona sana.
Considera que la sentencia recurrida ha
examinado todos los elementos propios de la acción de los padres como si
hubieran reclamado tanto los padres como el propio menor por wrongful
birth,por lo que pasa a examinar en el motivo siguiente si el menor tiene
legitimación activa para ello.
1.2.El motivo segundo se interpone,
literalmente, «por infracción de las normas materiales aplicables para decidir (arts.
1101 y 1257 CC), al carecer de legitimación activa el menor Silvio (art.
10 LEC) como único demandante para ejercitar la acción de wrongful
birthpor incumplimiento contractual, actuando en su propio beneficio a
través de la representación de sus progenitores».
En su desarrollo, señala que no hay ninguna
sentencia en la que la acción se ejercite únicamente por el hijo, y que la
sentencia recurrida, que analiza la legitimación activa del hijo para reclamar
en nombre de los padres, en cambio no analiza la legitimación del hijo para
reclamar por el incumplimiento contractual, ni se plantea tampoco una
hipotética legitimación para ejercitar una acción de responsabilidad
extracontractual.
La recurrente insiste en que el menor no era
parte del contrato que firmaron los padres para recibir los gametos, y no puede
reclamar por incumplimiento contractual y del deber de información, que son las
razones por las que condena la sentencia recurrida.
Argumenta que, en materia de consentimiento
informado en sede de reproducción asistida (arts. 3.4 y 6.3 de la Ley
14/2006), de acuerdo con la jurisprudencia, el bien jurídico protegido es el
derecho de información de los padres, el derecho a la dignidad y el libre
desarrollo de la art. 10 CE y, tras la publicación de la Ley 2/2010,
de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva de la interrupción del embarazo,
el bien jurídico protegido es la libertad de elección de la mujer. En ninguna
sentencia se dice que el bien jurídico protegido ante un incumplimiento de
consentimiento informado sea el del hijo nacido, que no intervino en el
contrato que sirve de apoyo para la reclamación de este procedimiento. Por otra
parte, toda la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la acción de wrongful
birthse refiere a la legitimación activa de los padres o en su caso a la de
la madre, pero nunca a la del hijo únicamente, pues no es su esfera patrimonial
o decisoria sobre la que recae la acción u omisión dañosa. Señala que la
premisa para apreciar la relación de causalidad es que la acción la ejerciten
los progenitores, por lo que en este caso, en el que la acción la ejercita en
su propio nombre y derecho el hijo, tal relación no se da.
Por lo que se refiere a las pruebas de
diagnóstico genético preimplantacional (para cuyo análisis más detallado se
remite al motivo siguiente del recurso), la recurrente argumenta que es una
prueba que también se ofrece a los progenitores, y que se efectúa antes de
haber implantado el preembrión, que en este caso dio lugar al nacimiento de
Silvio. Señala que la STC 116/1999, de 17 de julio, declaró la
constitucionalidad de la posibilidad de realizar esta prueba sobre preembriones
vivos todavía no transferidos con el fin de desaconsejar su transferencia para
procrear, por considerar suficientes las garantías que se adoptaban en el art.
12 de la Ley 35/1988: que la enfermedad hereditaria detectada sea tratada si
ello es posible, y que los profesionales intervinientes solo pueden
desaconsejar la transferencia, por lo que, en lo sustancial, la decisión última
recae en la madre receptora, según el art. 2.4 de la Ley 35/1988. Añade
que, en definitiva, el bien jurídico era no ofertar o realizar el diagnóstico
genético preimplantacional, lo que afecta al consentimiento que debe prestar la
mujer y, en este caso, también su esposo. Es decir, que el bien jurídico que se
protege es el interés de los padres en tener una descendencia sana mediante la
selección de los preembriones sanos, evitando la implantación de aquellos
afectados por la grave enfermedad.
Cita nuevamente la sentencia 1197/2007,
de 23 de noviembre (que declara que el daño indemnizable es exclusivamente
el causado a la mujer, con apoyo en las sentencias de 5 de junio de 1998 y de
19 de junio de 2007), que se pronunció sobre la inviabilidad de la acción
de wrongful life,como se expondrá en el motivo cuarto del recurso
de casación, al que se remite.
1.3. El motivo tercero se interpone,
literalmente, por «prescindir la sentencia recurrida de las normas materiales
reguladoras de la cuestión objeto del procedimiento sobre el diagnóstico
genético preimplantacional del embrión (art. 12 de la Ley 14/2006, de 26 de
mayo, de Reproducción Humana Asistida), y acoger como fundamento de la
obligatoria aplicación de la prueba antedicha, el de la gravedad de la
enfermedad que se iba a desarrollar, incidiendo dicha interpretación de una
manera decisiva en la resolución de la cuestión objeto de debate, al no ser
terapéutica sino de eliminación de los preembriones con defectos genéticos (Silvio
y su hermano Sabino). El riesgo no era evitable conforme al art. 1105 CC».
En su desarrollo explica que el juzgado se
pronunció sobre lo que fue el objeto de debate, el diagnóstico genético
preimplantacional, que son las pruebas que se hacen en el embrión una vez que
se ha creado y que el auto de complemento de la sentencia de la audiencia, ante
las quejas de la demandada ahora recurrente, afirmó que no se habían alterado
los hechos de la demanda, basados en la falta de información y la negligencia
por parte de la demandada «en no haber realizado las pruebas pertinentes para detectar
que los embriones de los donantes eran portadores de enfermedades genéticas».
Añade que este diagnóstico está regulado en el art. 12.1 de la Ley
14/2006, de 26 de mayo, que fue interpretado por la STC 116/1999, de 17 de
julio, en el sentido de que hace «despistaje», es decir, detecta enfermedades y
excluye preembriones de modo que, en el caso, si se hubiera detectado el
defecto genético que padecían el demandante y su hermano Sabino, los embriones
no habrían sido implantados y alcanzada la vida, según establece el art.
12.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, que regula esta materia.
Señala que, sin embargo, la audiencia, no
menciona ni examina el art. 12 de la Ley 14/2026 y, al interpretar
que esta prueba es curativa, le atribuye una finalidad que no se corresponde
con la legal, de modo que la audiencia llega a la conclusión de que su práctica
hubiera evitado el desarrollo de la enfermedad, lo que no es conforme a derecho.
La recurrente también alega que el art. 12 no
permite exigir que los profesionales apliquen la prueba por la gravedad de las
enfermedades, salvo en aquellos supuestos en que estuviera médicamente
indicado, y nadie ha dicho que en este caso la enfermedad genética se hubiera
podido curar con esta técnica y evitar que se desarrollará en el embrión.
Concluye que en este caso se habían cumplido los protocolos previos de
analíticas y anamnesis, y en la pregunta sobre los antecedentes familiares, y
si son portadores de la enfermedad de la DIRECCION000, los dos donantes
contestaron que no.
Sostiene que la doctrina jurisprudencial en
materia de responsabilidad civil médica exige el examen ponderado de la lex
artis ad hocy el art. 12 de la Ley 14/2026 contiene los
presupuestos para aplicar la prueba de diagnóstico preimplantacional genético,
y no basta con la gravedad de la enfermedad que luego se supo que tenía el
demandante, lo que vuelve a conectar con la idea de que una vida enferma es tan
digna como una vida sana. Concluye que, por ello, no realizar la prueba no
implica una infracción de la lex artis ad hoc,pues a la vista de la
regulación legal no era obligatoria.
También expone que el diagnóstico genético
preimplantacional no apareció en el catálogo de las prestaciones de la
Seguridad Social hasta el año 2010, por la Orden Ministerial SSI 2065/2010.S
2065/2010, un año después de que se hubiera realizado la implantación de los
preembriones. El test de screeningde sangre (al que se refería
algún perito y que no era objeto principal del pleito fijado en la audiencia
previa), excluye a donantes en los que concurre el riesgo de transmitir
enfermedades si se unen sus gametos.
De modo que ni el actor ni su hermano
existirían, si se hubiera aplicado este test que, además, no existía por
entonces. Y no llegaría a existir siquiera el preembrión, pero no fue objeto de
debate en este procedimiento.
Igualmente explica que el test sobre el
diagnóstico genético preimplantacional, que debía examinar la lex
artis,se regula en el art. 12 de la Ley 14/2026, en relación con
el art. 9.3 de la Ley de Investigación Biomédica y el art. 3 de
la Ley de Reproducción Humana Asistida. El art. 9.3 no permite, en el corto
espacio de tiempo que tiene un laboratorio durante el desarrollo celular hasta
la implantación de embrión, que se pueda hacer un cribado mediante una
investigación genética de todas las enfermedades raras.
Argumenta que, para ser indemnizable, el daño
debe ser evitable y la enfermedad genética como tal no lo era sin prescindir de
los propios embriones, que eran Silvio y su hermano Sabino, evitando que fueran
implantados, pues no se trata de una técnica terapéutica.
Concluye señalando que cumplió con el deber de
medios que imponía la lex artisy que es exigible al médico al no
aplicar el despistaje del preembrión que le había privado de vida al demandante
ni una técnica terapéutica que ni existe a día de hoy, ni estaba indicada para
este caso.
1.4. El motivo cuarto se interpone,
literalmente, «por inexistencia de nexo causal entre la omisión del
consentimiento informado (obligación impuesta por el art. 6.3 de la Ley
14/2006, de 26 de mayo), acerca de los riesgos y pruebas existentes sobre
preembriones, y el daño por la vida con la enfermedad genética por la que se
concede la indemnización y que nuestra jurisprudencia no admite (STS 837/2007 de 6 de julo de 2007, 1197/2007
de 23 de noviembre de 2007 y la 479/2015 de
15 de septiembre de 2015), cuando la acción solo la ejercita el menor Silvio,
fundándola en un incumplimiento contractual (art. 1101 CC)».
En su desarrollo alude, nuevamente, a que la
acción wrongful lifeno es viable en nuestro ordenamiento, de
acuerdo con la jurisprudencia, que niega el derecho del hijo a reclamar, tal
como resulta de las sentencias citadas en el primer motivo de este recurso de
casación.
Añade que la sentencia recurrida reprocha la
falta de cumplimiento del deber de información sobre los riesgos al amparo
del art. 6 de la Ley 14/2026, pero de acuerdo con la jurisprudencia no
existe relación entre ese deber y la existencia del daño en los supuestos
de wrongful life,de modo que la demandada no puede ser condenada
por los daños físicos que causa la propia enfermedad al menor y por el
acortamiento que la enfermedad produce en su vida, pues no existe relación de
causalidad directa, ya que la clínica no ha producido la enfermedad genética,
que es incurable.
Termina afirmando que, de acuerdo con la
pericial aportada, el daño causado no eran las secuelas, pues los médicos no
habían causado la enfermedad genética, de modo que ni la indemnización
concedida por la enfermedad ni por el costo de adecuación de la vivienda le
corresponden al patrimonio del que es titular el menor, pero como la parte
demandante no solicitó una indemnización por daño moral, por pérdida de
oportunidad o por otro concepto, la sala concede una indemnización por un nexo
causal inexistente respecto de la acción ejercitada. Entiende que, partiendo de
que en el art. 1902 CC se contiene un criterio de imputación que se
funda en la culpa, el demandante debió demostrar el nexo de causalidad, y que
el acto médico fue realizado por infracción de las técnicas científicas
exigibles.
2. Oposición de la recurrida.
2.1. La recurrida se opone a los cuatro
motivos del recurso y solicita su desestimación.
En relación con los motivos primero y segundo,
afirma que deben ser desestimados porque confunden el planteamiento de la
demanda y la ratio decidendide la sentencia recurrida, que no
condena al IVI por incumplimiento contractual.
Afirma que en la demanda se ejercitó una
acción de responsabilidad en dos vertientes: (a) contractual con los padres,
por cuestiones derivadas de la información proporcionada y la falta de medios
empleados en la selección de los donantes; y (b) extracontractual con respecto
al menor, por incumplimiento de las obligaciones legales en la selección de los
donantes y el despistaje genético de las enfermedades hereditarias.
Señala que así resulta de la fundamentación
jurídica de la demanda, en la que se invocaban tanto las normas de
responsabilidad contractual como las normas de responsabilidad
extracontractual, y en particular los arts. 1902 y 1903 CC. Se
trata de una reclamación de responsabilidad por incumplimiento del IVI en las
obligaciones legales, que da lugar a una responsabilidad extracontractual, a la
hora de seleccionar los donantes con los que se formarán los embriones, con
vulneración de lo dispuesto en el Real Decreto 412/1996. Fue el IVI quien
provocó las malformaciones con su negligencia o su error a la hora de elegir
los embriones que implantaría, lo que conlleva una vulneración de la lex
artis.
Alega que, puesto que el incumplimiento
contractual del IVI y de las obligaciones legales establecidas en la
legislación aplicable también son presupuesto de la acción del hijo, en la
sentencia recurrida se sostiene que esos incumplimientos constituyen una
conducta culposa frente al menor y que le ocasionó los daños.
Se refiere a que en este caso no se está
hablando de problemas derivados de un embarazo el que no se ha utilizado
material biológico procedente de donantes, de modo que las malformaciones del
feto no son evitables y la única alternativa sería el aborto. En este caso se
trata de una fase previa, en la correspondiente a la selección de los gametos
para formar el embrión, de modo que la negligencia del IVI se produce en una
fase anterior al embarazo y no son aplicables los criterios doctrinales. Si
bien la vida no puede ser considerada como un daño, lo que no cabe duda es que
sus efectos en forma de limitaciones funcionales y graves padecimientos físicos
sí lo son objetivamente cuando los mismos se producen como consecuencia de la
infracción de la lex artis.
Añade que, además, aunque no puede hablarse de
una acción wrongful lifeen este caso, el Tribunal
Supremo, en la práctica, sí ha dado cabida a estas acciones de forma indirecta
y tácita (sentencias de 6 de junio de 1997, 21 de
diciembre de 2005 y 24 de octubre de 2008).
Y también se acepta cuando en las resoluciones judiciales dictadas en este tipo
de asuntos se reconoce una indemnización por daño patrimonial a favor de los
padres a causa del exceso de coste que supone tener un hijo con tales
limitaciones. Por tanto, es justo que se indemnice también al hijo, que es el
gran perjudicado.
2.2. En cuanto al motivo tercero, considera
que la recurrente, al fundar su recurso en que la sentencia prescinde del art.
12 de la Ley 14/2026, está confundiendo el planteamiento de la demandante, que
siempre se ha centrado en los donantes, y no en ninguna manipulación de
embriones.
Argumenta que la sentencia recurrida analiza
esta cuestión con cita del art. 3 de la Ley
14/2026, y descartando la tesis de la demandada acerca de que el art. 9 de la Ley 14/2007, de Investigación Biomédica prohíba
el análisis de embriones para la detección de enfermedades genéticas.
Igualmente, sostiene que la recurrente
tergiversa la norma que invoca, pues sí se permiten las técnicas de diagnóstico
preimplantacional para la detección de enfermedades hereditarias graves con
objeto de llevar a cabo la selección embrionaria de los preembriones no afectos
para su transferencia. Reitera que fue el IVI quien seleccionó los embriones
afectos de la enfermedad que portaban los donantes y con los que crearon los
embriones, transfiriendo la enfermedad a Silvio. El incumplimiento de la demandada
consiste en la forma en la que lo hizo, sin comprobar absolutamente nada. En la
demanda se invocó el incumplimiento contractual y extracontractual en cuanto a
la información sobre la posibilidad de implantar embriones enfermos y, además,
la vulneración de la obligación de medios, en concreto, el incumplimiento del
Real Decreto 412/1996 por lo que se refiere al estudio de los donantes y la
obligación de descartar la transmisión de enfermedades hereditarias, entre
ellas, la mucopolisacaridosis.
Reitera que en este caso no se trata de un
embarazo normal de una pareja que busca posibles anomalías en un embrión
formado por ellos, sino ante una elección de donantes por parte del IVI, con
los que la misma institución forma el embrión y lo transfiere a su clienta,
quien desconoce en todo momento el origen de los gametos y las posibles
enfermedades que pudieran padecer los donantes.
En el presente caso, no se hizo prueba alguna
de carácter genético a los donantes, a pesar de que en el año 2007 el IVI tenía
firmado un convenio con la Asociación de DIRECCION000 Tipo I, por lo que
conocía la enfermedad, sus formas de detección y todo lo relacionado con la
misma, tal como declaró la perito de la parte demandante. Considera que el IVI
no puede limitarse a preguntar a los donantes si sabían si sus descendientes
habían tenido alguna enfermedad, ya que podían realizarse determinaciones individuales
de las enfermedades genéticas que pudieran presentar los donantes dado que, de
toda la lista que contiene el Real Decreto 412/1996, solo son ocho las que
debían haber sido objeto de estudio.
2.3. Por último, en cuanto al motivo cuarto,
insiste en que no se trata de unas pruebas que se realicen en una mujer
embarazada o en relación con una pareja que desea que se le implante un embrión
de gametos propios, sino ante la formación de un embrión procedente de donantes
desconocidos para los clientes, y que son seleccionados por el IVI, sin saber
si son portadores de alguna enfermedad. Se trata de un supuesto en el que
existe una legislación específica por la que el IVI viene obligado a descartar la
presencia de enfermedades que pudieran ser transmitidas al futuro bebé, y aquí
es donde la falta de información constituye un importante plus en la
vulneración de la lex artispor parte del IVI. Es decir, no solo no
se realizaron las pruebas pertinentes y obligadas para la detección de posibles
enfermedades de los donantes, sino que no se informó de ello a los padres ni
tampoco se les informó de la posibilidad de hacerlo con carácter previo a la
implantación de los embriones. Es decir, los padres nunca tuvieron ni tan
siquiera la sospecha de que los embriones que se les iba a transferir podían
portar enfermedad alguna.
Entiende que, por tanto, existe nexo causal
entre la falta de información a los padres y el daño causado al menor, puesto
que el incumplimiento contractual frente a los padres ha derivado en una
responsabilidad extracontractual para Silvio por las consecuencias que la
deficiencia de información ha tenido en este caso.
TERCERO.- Decisión de la sala. Cuestiones
jurídicas controvertidas.
Resolución conjunta de los motivos del
recurso. Desestimación del recurso.
1. Cuestiones jurídicas
controvertidas.
1.1.La audiencia provincial ha condenado al
centro de medicina reproductiva a indemnizar al niño que, con ocasión de un
tratamiento de fertilidad, nació aquejado de una grave enfermedad genética.
La audiencia, en primer lugar, ha considerado
que la entidad demandada ha vulnerado el deber de informar a los padres con
anterioridad a la implantación de los embriones de los riesgos de transmisión
de enfermedades hereditarias en el tratamiento de fecundación in vitrocon
donación de ovocitos y semen de donantes externos. También ha considerado que
ha incumplido su obligación dimanante del contrato al haber implantado
embriones portadores de enfermedades genéticas sin haber realizado, como debía,
un estudio genético de los donantes para detectar la enfermedad genética de la
que eran portadores los donantes y que desarrolló el menor.
Además, y en segundo lugar, la audiencia ha
concluido que el daño ocasionado al menor que sufre esa enfermedad es
atribuible a esa conducta culposa de la entidad demandada.
Y, por lo que se refiere a los daños
indemnizables al menor demandante, aplicando de manera orientativa el baremo
del automóvil, la audiencia ha fijado una cantidad que comprende los daños
corporales en atención a la edad del menor, cuantificando los puntos
correspondientes a una persona de más de 65 años, teniendo en cuenta su
esperanza de vida. A lo anterior ha sumado otras cantidades por daño moral
complementario, por la situación de gran inválido, dadas las secuelas
existentes en la actualidad, y por adecuación de la vivienda.
1.2.Frente a esta sentencia, las cuestiones
que plantea la recurrente en su recurso de casación son de naturaleza jurídico
material. Los cuatro motivos del recurso se encuentran estrechamente
relacionadas y, de hecho, en la exposición y desarrollo de cada motivo se
remite a otros motivos. Por esta razón serán sintetizados primero y abordados
después de manera conjunta con el fin de dar respuesta a los temas que se
someten a la decisión de la sala.
Así, en los dos primeros motivos del recurso
se denuncia la falta de legitimación del menor, tanto porque no es titular del
derecho a la información como porque no es parte del contrato que dio lugar a
la implantación de los embriones.
La denunciada falta de legitimación se
encuentra relacionada con el tema de la acción ejercitada por el demandante y
estimada por la audiencia y que, al decir de la recurrente, sería
exclusivamente la de responsabilidad contractual. También está vinculada con el
interés jurídico protegido por el derecho a la información, que para el
recurrente estaría conectado exclusivamente con el derecho a tener una
descendencia sana y, en el caso de la madre, con la decisión de abortar, por lo
que su incumplimiento nunca podría dar lugar a una indemnización a favor del
hijo.
Lo que se suscita en los dos primeros motivos
está relacionado a su vez con el problema de la determinación del daño
indemnizable cuando quien reclama frente a la entidad médica es el hijo nacido
mediante técnicas de reproducción asistida. Según sostiene la recurrente, de
haberse practicado las pruebas que se le reprocha no haber efectuado, el niño
no hubiera nacido y, dado que la vida, aunque sea con una discapacidad, es un
bien, los daños correspondientes a su enfermedad no le son indemnizables.
La recurrente apoya este planteamiento en los
pronunciamientos de la sala que han desestimado las acciones por «vida injusta»
de manera expresa en las sentencias 1197/2007, de
23 de noviembre, y 479/2015, de 15 de septiembre,
en las que se declara que el daño por falta de información afecta
exclusivamente a los padres, y que debe descartarse que se haya producido un
daño al menor, al no admitir que ese tipo de nacimientos con discapacidades sea
un mal en sí mismo. Igualmente, la sentencia
837/2007, de 6 de julio, excluye de la indemnización al hijo menor en cuyo
nombre actuaban los padres, por entender que se trata de una situación que
afectaba exclusivamente a éstos.
Por lo que se refiere a la razón por la que se
imputa la responsabilidad al centro demandado, el motivo tercero del recurso se
funda, sustancialmente, en que no haber realizado en los embriones la prueba de
diagnóstico preimplantacional, que permite una selección embrionaria para
excluir los embriones enfermos, no implicaría en este caso una infracción de
la lex artis.La recurrente, al desarrollar sus argumentos,
centrados en la improcedencia en este caso de practicar las técnicas de
diagnóstico preimplantacional, por falta de indicación médica, para sostener
que no es la gravedad de la enfermedad lo que determina la exigibilidad de
estas pruebas vuelve a reiterar la idea de que una vida enferma es una vida
digna y que, puesto que el daño es genético, coexiste con la propia vida.
Por último, en los motivos segundo y cuarto de
su recurso, la recurrente alude a la inexistencia de nexo causal entre la
omisión de la información sobre los riesgos y pruebas existentes sobre
preembriones y el daño por la vida con la enfermedad genética, reiterando que
el acto médico no fue realizado con infracción de las técnicas científicas
exigibles, que el daño que se indemniza no fue causado por los médicos, y que
si la acción ejercitada fue la de responsabilidad contractual la demandada no
puede ser condenada por los daños físicos que causa al menor la propia
enfermedad.
2. Resolución conjunta de los motivos del
recurso. Desestimación del recurso.
El recurso de casación va a ser desestimado
por las razones que exponemos a continuación.
2.1.Hay que destacar la singularidad de este
supuesto, en el que existe una relación contractual de los padres con el centro
de reproducción asistida que tiene por objeto precisamente lograr que, como
usuarios de las técnicas, tengan descendencia con los gametos de donantes
seleccionados por el centro.
Las partes no discuten que la reclamación
contra el centro médico en este caso la ejercita exclusivamente el hijo
(representado por sus padres), y que se reclama y ha sido concedido por la
sentencia recurrida una indemnización al hijo por los daños asociados al
padecimiento de la enfermedad con la que nació.
Debemos advertir que, frente a lo que sostiene
la recurrente, en la demanda no se ejercitó exclusivamente una acción de
responsabilidad contractual. Por el contrario, como ha quedado expuesto en el
fundamento primero de esta sentencia, se invocó también la responsabilidad
extracontractual al amparo de los arts. 1902 y 1903 CC y de la normativa reguladora de las técnicas
de reproducción asistida.
El hecho de que el niño, obviamente, no
hubiera nacido cuando se celebró el contrato para el sometimiento a las
técnicas de reproducción asistida, o que las actuaciones u omisiones de la
demandada que se consideren negligentes tuvieran lugar en un momento anterior a
su nacimiento, no impiden que ejerza una acción de responsabilidad civil por
las consecuencias dañosas derivadas de actuaciones negligentes anteriores a su
nacimiento, e incluso a su concepción, si se manifiestan cuando ya tiene
personalidad jurídica, como es el caso.
2.2.Entre las obligaciones que incumben al
centro de reproducción en virtud del contrato celebrado con los padres se
integran un conjunto de deberes de información y de seguridad que derivan de la
propia naturaleza de la prestación y del régimen específico de la regulación de
la reproducción asistida (art. 1258 CC).
De una parte, la legislación especial en
materia de técnicas de reproducción asistida, en una materia tan compleja,
establece un elevado nivel de exigencia en el contenido de los deberes de
información.
Así, en los apartados
1 y 3 del art. 3 de la Ley 14/2006, de 26 de
mayo, se establece:
«1. Las técnicas de reproducción asistida se
realizarán solamente cuando haya posibilidades razonables de éxito, no supongan
riesgo grave para la salud, física o psíquica, de la mujer o la posible
descendencia y previa aceptación libre y consciente de su aplicación por parte
de la mujer, que deberá haber sido anterior y debidamente informada de sus
posibilidades de éxito, así como de sus riesgos y de las condiciones de dicha
aplicación.
(...)
»3. La información y el asesoramiento sobre
estas técnicas, que deberá realizarse tanto a quienes deseen recurrir a ellas
como a quienes, en su caso, vayan a actuar como donantes, se extenderá a los
aspectos biológicos, jurídicos y éticos de aquéllas, y deberá precisar
igualmente la información relativa a las condiciones económicas del
tratamiento. Incumbirá la obligación de que se proporcione dicha información en
las condiciones adecuadas que faciliten su comprensión a los responsables de
los equipos médicos que lleven a cabo su aplicación en los centros y servicios
autorizados para su práctica».
Y según el art.
6.2 de la misma Ley 14/2006:
«Entre la información proporcionada a la
mujer, de manera previa a la firma de su consentimiento, para la aplicación de
estas técnicas se incluirá, en todo caso, la de los posibles riesgos, para ella
misma durante el tratamiento y el embarazo y para la descendencia, que se
puedan derivar de la maternidad a una edad clínicamente inadecuada».
Los datos de la historia clínica pueden ser
igualmente puestos a disposición del hijo nacido por estas técnicas, de acuerdo
con el párrafo segundo del apartado 3 del art. 18
de la Ley 14/2006:
«Los datos de las historias clínicas, excepto
la identidad de los donantes, deberán ser puestos a disposición de la receptora
y de su pareja, o del hijo nacido por estas técnicas o de sus representantes
legales cuando llegue a su mayoría de edad, si así lo solicitan».
De otra parte, en cuanto a los controles que
se imponen a los centros en la selección de donantes, el art. 5.6 de la Ley 14/2006 se refiere al estudio de
los donantes dirigidos a demostrar, según el estado de los conocimientos de la
ciencia y de la técnica existentes en el momento de su realización, que los
donantes no padecen enfermedades genéticas, hereditarias o infecciosas
transmisibles a la descendencia:
«Los donantes deberán tener más de 18 años,
buen estado de salud psicofísica y plena capacidad de obrar. Su estado
psicofísico deberá cumplir las exigencias de un protocolo obligatorio de
estudio de los donantes que incluirá sus características fenotípicas y
psicológicas, así como las condiciones clínicas y determinaciones analíticas
necesarias para demostrar, según el estado de los conocimientos de la ciencia y
de la técnica existentes en el momento de su realización, que los donantes no
padecen enfermedades genéticas, hereditarias o infecciosas transmisibles a la
descendencia. Estas mismas condiciones serán aplicables a las muestras de
donantes procedentes de otros países; en este caso, los responsables del centro
remisor correspondiente deberán acreditar el cumplimiento de todas aquellas
condiciones y pruebas cuya determinación no se pueda practicar en las muestras
enviadas a su recepción. En todo caso, los centros autorizados podrán rechazar
la donación cuando las condiciones psicofísicas del donante no sean las
adecuadas».
En relación con los artículos anteriores,
los apartados 2 y 4
del art. 18 de la Ley 14/2006 establecen:
«2. Los equipos biomédicos y la dirección de
los centros o servicios en que trabajan incurrirán en las responsabilidades que
legalmente correspondan si violan el secreto de la identidad de los donantes,
si realizan mala práctica con las técnicas de reproducción asistida o los
materiales biológicos correspondientes o si, por omitir la información o los
estudios establecidos, se lesionan los intereses de donantes o usuarios o se
transmiten a los descendientes enfermedades congénitas o hereditarias, evitables
con aquella información y estudio previos.
(...)
»4. Los equipos biomédicos deberán realizar a
los donantes y a las receptoras cuantos estudios estén establecidos
reglamentariamente, y deberán cumplimentar igualmente los protocolos de
información sobre las condiciones de los donantes o la actividad de los centros
de reproducción asistida que se establezcan».
Y el 26.2.b.2.ª
de la Ley 14/2006 considera infracción grave:
«La omisión de la información o los estudios
previos necesarios para evitar lesionar los intereses de donantes o usuarios o
la transmisión de enfermedades congénitas o hereditarias».
Con carácter reglamentario, en el Real Decreto
412/1996, de 1 de marzo, se establecen los protocolos obligatorios de estudio
de los donantes y usuarios relacionados con las técnicas de reproducción humana
asistida y se regula la creación y organización del Registro Nacional de
Donantes de Gametos y Preembriones con fines de reproducción humana.
En particular, en el art.
4 del Real Decreto 412/1996 se establecen unos estudios que como mínimo
deben realizarse en los donantes dirigidos a su exclusión como donantes si
alguna de las pruebas resulta positiva. Y en el art.
6.1 se prevé la exclusión como donantes de quienes presenten enfermedades
genéticas, hereditarias o congénitas transmisibles. Por último, en el Anexo del
Real Decreto 412/1996 se incluye un protocolo básico para el estudio de
donantes que comprende, además de los datos físicos y la historia médica
personal, una referencia a la historia familiar que enumera un total de
veintisiete enfermedades, entre las que se incluye, por lo que interesa a
efectos de este recurso, la DIRECCION000.
2.3. En este caso la sentencia recurrida
declara probado no solo que hubo falta de información sobre la posibilidad de
transmisión de enfermedades genéticas sino que, en el momento en el que la
madre se sometió a la inseminación artificial, la DIRECCION000 era conocida por
la demandada.
Para ello, la audiencia toma en consideración
el convenio que tenía suscrito con la Asociación de DIRECCION000 Tipo I
(documento aportado por la actora, que contiene información acerca de los
descuentos que el IVI hacía a los miembros de la asociación y sus familiares en
las técnicas de reproducción asistida) y las manifestaciones de la doctora
Jacinta (propuesta por la propia demandada) en el acto de la vista. La doctora,
a la pregunta de la abogada de la parte demandante sobre si en ese momento era
posible realizar manualmente las pruebas de detección genética de esta
enfermedad, acabó declarando que sí, solo que debían realizarse manualmente
buscando uno a uno los genes de cada enfermedad que se quisiera identificar
porque en ese momento no estaba desarrollada una técnica de
"screening" para buscar fácilmente.
La sentencia recurrida, al estimar el recurso
de apelación de la parte actora, reprocha a la demandada no solo que no
informara con anterioridad a la implantación de los embriones de los riesgos de
transmisiones de enfermedades hereditarias, sino también que incumpliera «su
obligación dimanante del contrato al haber implantado embriones portadores de
enfermedades genéticas sin haber realizado prueba alguna para detectar en los
donantes de los embriones si eran portadores de la enfermedad».
La amplitud con la que se impone en los
artículos citados de la Ley 14/2006 el contenido de la obligación de informar
en esta materia no permite considerar excluida la información sobre los riesgos
de transmisión de enfermedades, sobre el proceso de selección de los donantes y
las pruebas a que han sido sometidos, o a las que sería posible someterles con
arreglo al estado de la ciencia y de la técnica, para descartar que padezcan
enfermedades genéticas transmisibles.
Al no informar sobre los riesgos ni sobre la
posibilidad de detección de esta enfermedad, la decisión sobre la selección de
los donantes y la implantación del embrión formado con sus gametos le es
exclusivamente imputable al centro médico que, de manera activa, y en contra de
los deberes de obrar conforme a la lex artisy el estado de los
conocimientos de la ciencia y de la técnica existentes en ese momento, no
realizó las pruebas necesarias para demostrar que los donantes no padecían
enfermedades genéticas, hereditarias o infecciosas transmisibles a la
descendencia (art. 5.6 de la Ley 14/2006).
El cumplimiento formal de un protocolo
reglamentario de mínimos, limitarse a preguntar a los donantes acerca de si
existían antecedentes en su familia de DIRECCION000, cuando según consta en las
actuaciones los portadores habitualmente desconocen que lo son, y solo lo
descubren cuando se produce el nacimiento de un hijo afectado, no permite
considerar acreditado el cumplimiento de la lex artispor parte de
la demandada, que conocía la enfermedad y disponía de medios para detectarla.
2.4. Conviene advertir que la recurrente, que
no ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal, con
arreglo a la regulación vigente cuando se interpuso el recurso, pretende ahora,
como ya hizo en su oposición a la apelación de la parte actora, y luego en su
petición de aclaración de la sentencia recurrida, alterar los términos del
debate.
La sentencia recurrida declaró que no se
realizaron las pruebas en los donantes, por lo que toda la argumentación de la
recurrente sobre la indicación o no de realizar el diagnóstico genético
preimplantacional en los embriones carece de fundamento. Por mucho que la
recurrente quiera sacar provecho del error en la expresión en que incurre el
auto por el que la audiencia denegó su petición de aclaración y tergiversar lo
que dice la audiencia, es evidente que el auto se está refiriendo, como había
hecho la sentencia, a que no se realizó prueba alguna para detectar si los
donantes eran portadores de la enfermedad.
2.5. Finalmente, en contra de lo que dice la
recurrente, apreciamos también nexo causal entre la actuación y las omisiones
del centro médico y el daño por el que se reclama.
En este caso la implantación del embrión
creado sin realizar las pruebas que permitían detectar si los donantes de los
gametos eran portadores de DIRECCION000 dio lugar al mismo tiempo a que el niño
naciera y que naciera con la enfermedad. Se trata de dos consecuencias que van
unidas, la primera permite la segunda, pero a efectos de responsabilidad civil
por negligencia, al producirse bajo el control de la demandada, el daño no se
elimina por haber hecho posible el nacimiento.
Fue el centro quien decidió seleccionar a los
donantes sin llevar a cabo un control genético de sus gametos, a pesar de que
técnicamente era posible y a pesar de que la legislación específica en materia
de técnicas de reproducción asistida le exigía realizar los estudios para
demostrar, según el estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica
existentes en el momento de su realización, que los donantes no padecían
enfermedades genéticas, hereditarias ni infecciosas transmisibles a la
descendencia. En virtud de esa contribución activa del centro a que el niño
naciera con la enfermedad que padece, consideramos que las consecuencias
perjudiciales que para el niño suponen padecer esa enfermedad le son imputables
a la demandada.
Por todo ello, desestimamos los cuatro motivos
del recurso de casación.
CUARTO.- Costas y depósitos.
Desestimado el recurso de casación, procede
imponer las costas de este recurso a la parte recurrente, en aplicación
del art. 398.1 LEC, con pérdida del depósito
constituido para recurrir.
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