Mercantil. Contrato de agencia. Resolución. Indemnización por clientela y por los gastos o inversiones causados para poner en marcha o adecuar la empresa.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2013 (D. SEBASTIAN SASTRE PAPIOL).

SEXTO.- (...) 1. El contrato de agencia es aquel contrato por el que una persona natural o jurídica, el agente, se obliga frente a otra, el principal, de forma continuada y estable, a cambio de una remuneración, a promover y concluir por cuenta ajena operaciones de comercio, como intermediario independiente, sin asumir el riesgo de tales operaciones, salvo pacto en contrario.

De esa definición pueden destacarse las siguientes notas: 1) el agente es un empresario que actúa como intermediario independiente, no pudiendo encuadrarse dentro de esta figura las personas vinculadas por una relación laboral con el principal; 2) la actividad del agente se dirige a promover y a concluir actos u operaciones de comercio, excepto las que se efectúen en mercados secundarios oficiales o reglamentado de valores (art. 3 LCA); 3) no asume riesgos en las operaciones que promueve, salvo que se pacte expresamente, y sólo podrá concluirlas cuando tenga expresamente atribuida esta facultad (art. 6); 4) origina una relación estable, pudiendo establecerse un plazo determinado o indefinido (art. 23); 5) es una actividad remunerada (art. 11.5), pudiéndose establecer distintas modalidades de remuneración; 6) es un contrato consensual, si bien las partes pueden compelerse a formalizarlo por escrito (art. 22); 7) las partes pueden establecer por escrito cualquier otra condición que, de otro modo, afectaría a su validez, como las cláusulas de garantía por las que, el agente responde de las operaciones concluidas, a cambio de una remuneración o comisión de garantía, o las cláusulas de exclusividad y los pactos de no competencia, por un plazo determinado (2 años) y en una zona concreta, por lo general, en la que el agente ha desplegado su actividad.

2. Las precisiones anteriores debemos proyectarlas sobre la contratación continuada que han mantenido las partes, desde el primer documento, en 1984, hasta el último contrato, en 2000.

El actor, ex empleado de la demandada, actuó como autónomo, primero, por medio de una comunidad de bienes con sus hijos, después, para, finalmente, desarrollar su actividad mediante una sociedad limitada.

A pesar de que, al principio, la labor de intermediación la desarrolló dentro de la instalaciones de ILTESA, el documento de 1994, ya le exigió que debería tener los medios necesarios, tanto humanos como materiales, para cumplir con el contrato de agencia. Por tanto, se dan las circunstancias que se han dejado apuntadas en el apartado 1) anterior, siendo de significar que tales medios necesarios se traducían en una nave industrial, un solar destinado a aparcamiento de vehículos, medios de transporte y personal (hasta 20 empleados, a los que tuvo que despedir, finalizado el contrato).

El actor desplegó su actividad en rutas previamente concertadas con su principal, visitando tiendas al detalle, bien como clientela propia, bien como clientela de aquél. Pero es lo cierto que este particular extremo es reconocido por el propio recurrente cuando señala que el único requisito que no cumple la sentencia es el del análisis de la " posibilidad razonable " de que la actividad del agente pueda continuar produciendo ventajas sustanciales para el empresario. Por tanto, en el análisis actual, debemos convenir que también el actor cumplía con la nota destacada en el (apartado 2), además de ser contemplada expresamente en el primer contrato de 1984 la ampliación de la clientela dentro de la ruta asignada.

El actor, durante muchos años, asumió riesgos de las operaciones que concluía por cuenta del empresario, por lo que percibía una comisión de garantía, (apartado 3); fue una relación estable y duradera, de más de 20 años ininterrumpidos, (apartado 4); fue, desde luego, una actividad remunerada en función de los resultados obtenidos, bien a tanto el producto, por unidad vendida, bien en función de los kilos del producto vendidos, bien que posteriormente, en 2000, se modifican los conceptos retributivos, (apartado 5); fue un contrato escrito, hasta seis han sido los suscritos por las partes, (apartado 6).

Por lo demás, en la documentación aportada, aparece denominado el contrato como de agencia, y se pacta que, en caso de resolución, las partes se someten a las indemnizaciones que establecen los artículos 28 y 29 de la LCA. Estamos de acuerdo con el recurrente, respetuoso con lo sentado por la sentencia recurrida, de que los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son, doctrina sobradamente conocida y consolidada por la doctrina científica y jurisprudencial. Por ello, entiende el recurrente que, en cuanto a la indemnización por clientela, no se dan todos los presupuestos que exige el precepto invocado como infringido, el art. 28 LCA, al entender que las funciones del actor eran propias de un " operador logístico ".

3. La Ley 12/1992, de 27 de mayo, del Contrato de Agencia, ha supuesto la tipificación legal de esta figura en nuestro país, por imperativo de la Directiva 86/653 CEE de 18 de diciembre. La Ley y su régimen indemnizatorio no sólo se extiende a los agentes que realicen las actividades que define el art. 1 º, sino que, de forma progresiva, lo ha extendido a otras actividades de intermediación y colaboración con el principal, sea distribuidor, concesionario o cualquier otra actividad, que coadyuve con el empresario a incrementar el negocio, basado, como común denominador, en la confianza que caracteriza determinadas relaciones. La aplicación analógica de tales contratos con los de agencia, no es automática, dado que debe probarse la concurrencia de la identidad de razón necesaria para tal aplicación analógica, por todas, la STS núm. 547, de 2 de octubre de 2013, y las allí citadas.

En cuanto a la indemnización por clientela, que es la que estamos examinando, el precepto en cuestión, art. 28 LCA, distingue la aportación de nuevos clientes de otro supuesto que es el incremento sensible de las operaciones de la clientela preexistente.

En el presente caso, sin perjuicio de la reconocida por la recurrente efectiva aportación de clientela, la sentencia recurrida descansa singularmente en el incremento de las ventas, " que es donde realmente radica el beneficio para el empresario " (Fundamento de Derecho Cuarto, párrafo tercero). En cuanto a que este incremento pueda suponer razonablemente que continúe en el tiempo en beneficio del empresario principal, ya ha señalado esta Sala que es una apreciación meramente potencial (STS 21 de noviembre de 2005) pues, en el presente caso, tratándose de productos de consumo, lácteos, es razonable pensar que el comportamiento será continuado, bien con los mismos productos, bien con otros alternativos, que suministrará el principal, razonablemente, pues, como señala la STS de 4 de enero de 2010, invocada por la recurrente, no se trata de imponer al agente una prueba de la efectividad de tales ventajas o efectivo disfrute por el empresario, sino que bastará un pronóstico razonable. El Dictamen aportado por el actor, en 1986, de un volumen de operaciones de 123.087.-# a 8.530.594, en Agosto de 2008, "... y que la actividad de la demandante ha generado negocio a la demandada, y puede continuar haciéndolo... ", extremo que recoge el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia recurrida, y, en el Fundamento de Derecho sexto, concluye que ILTESA seguirá disfrutando de la clientela generada por DANOINERFA, invocando la STS de 31 de diciembre de 1997, que compartimos plenamente, es material suficiente para presumir tal razonabilidad. El informe pericial acompañado, los datos que allí se ofrecen, las características del producto objeto del contrato, la sustitución del actor por otros agentes que contratan al personal despedido, el requerimiento de las rutas para verificar y fortalecer las relaciones establecidas por el antiguo agente, pero, sobre todo, veinticuatro años de relación interrumpida, desvanecen cualquier duda acerca de la procedencia de la indemnización por clientela.

SEPTIMO.- Formulación del segundo y tercer motivo de casación.

Motivo segundo.- Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción de las normas aplicables para resolver el objeto del proceso y, en concreto la inaplicación del artículo 18 de la Ley 12/1992 sobre contrato de agencia y la infracción de los art. 1255 del Código Civil y del artículo 29 de la Ley 12/1992 sobre contrato de agencia.

Motivo tercero.- Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción de las normas aplicables para resolver el objeto del proceso y, en concreto, de los artículos 1.101 y 7 del Código Civil.

Trataremos conjuntamente ambos motivos porque, una de las partidas, la de los gastos de personal que concede la sentencia recurrida, la ampara la misma bajo el supuesto del art. 29 LCA (indemnización de daños y perjuicios), cuando en realidad fue solicitado por la demandante con base en los arts. 1.101 y 7 del Cc. Entiende que la conducta acreditada de la recurrente, " rayana a la competencia desleal " (el seguimiento de vehículos), es contraria a la buena fe, con infracción del art. 7 Cc.

A) La nave industrial, terrenos anexos. Según la recurrente, la sentencia recurrida infringe el art. 29 LCA reguladora de la indemnización de daños y perjuicios, al incluir partidas que, en ningún caso, cumplen con los requisitos exigidos por dicho precepto, al no tener en cuenta el art. 18 LCA: " salvo pacto en contrario, el agente no tendrá derecho al reembolso de los gastos que le hubiera originado el ejercicio de su actividad empresarial ". A tenor de dichos preceptos, entiende que es pacífica la doctrina de esta Sala conforme a la cual las únicas partidas que deben ser indemnizadas son aquellos gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato, y que no hayan sido amortizados, son los llamados " gastos de confianza ". Cita jurisprudencia, para descartar que tengan esta consideración la nave industrial y los terrenos destinados a aparcamiento, que, como la propia sentencia recurrida reconoce, no tienen una " naturaleza específica ", pues pueden ser destinados a cualquier otra actividad empresarial. B) Dentro de este capítulo, la sentencia recurrida incluye el coste de la indemnización de la plantilla a la que daba empleo, que si bien se solicitó al amparo del art. 1101 y 7º del Cc, se incluye dentro del supuesto del art. 29 LCA, siendo así que los gastos de despido no son, por su propia naturaleza, un " gasto de inversión ".

En su desarrollo, el motivo tercero, que tratamos conjuntamente, destaca cuanto hemos apuntado al principio del presente Fundamento. Solicitada la indemnización por los costes derivados de un expediente de regulación de empleo (75.140,96.-#) al amparo del art. 1101 Cc en relación al art. 7 del mismo cuerpo legal, finalmente la sentencia de la Audiencia Provincial la concede al amparo del art. 29 LCA, sin perjuicio de calificar la conducta acreditada de seguimiento de las rutas, tantas veces invocada, como rayana a la conducta desleal (Fundamento de Derecho Séptimo).

Por ello, dice la recurrente, es imposible discernir bajo qué régimen indemnizatorio se le condena, pues, con un preaviso de 6 meses para la resolución del contrato, no pueden darse los presupuestos del art 1101 Cc.

OCTAVO.- Estimación parcial del motivo segundo y desestimación del motivo tercero de casación.

Del mismo modo que hemos examinado conjuntamente, pero de forma separada las partidas que han sido objeto de indemnización por parte de la sentencia recurrida, ambas al amparo del art. 29 LCA, también ahora corresponde tratar cada una de ellas, separadamente.

A) La nave industrial y terrenos anexos.

La actora solicitaba por este concepto, de acuerdo con el informe pericial acompañado, la suma de 242.927,22.-#. La sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Séptimo comparte, con la de primer grado, que no se trata de bienes con una naturaleza específica para una concreta actividad, pues pueden ser destinados a cualquier otra de carácter empresarial, si bien fueron adquiridos a requerimiento de la demandada. Por ello, la sentencia recurrida reduce la indemnización a la mitad de lo solicitado, es decir, a 121.463,61.-# Las razones de la recurrente han sido claramente expuestas en el Fundamento de Derecho anterior: no son gastos de confianza, pues, pese a no haber sido amortizados al término de la relación contractual, no son específicos para este tipo de actividad.

Estimación del motivo.

Como ha señalado de forma reiterada esta Sala, sólo son indemnizables los gastos o inversiones causados para poner en marcha o adecuar su empresa, conforme a las instrucciones expresas o implícitas del empresario, que no se hubieran amortizado al extinguirse la relación. Por ello, cuando las inversiones pueden ser destinadas al servicio de otros empresarios o usadas en beneficio propio decae la razón de ser de la indemnización por los llamados " gastos de confianza ". También la doctrina de esta Sala ha sentado el criterio de que son sólo susceptibles de indemnización los gastos de inversión o adecuación pendientes de amortización por el agente, que se hayan realizado en virtud de instrucciones del cliente, siempre que la resolución no permita su amortización (SSTS, d 29 de abril de 2009, 2 de junio de 2009, 16 de mayo de 2007, entre otras muchas citadas en las mismas).

La nave y los terrenos anexos suponen un activo inmovilizado, una inversión inmobiliaria, pudiendo ser destinada a cualquier otra actividad, a su venta o arriendo, lo que supone un incremento efectivo de la actora de su haber patrimonial (STS 1219/1997, de 31 de diciembre).

Por estas razones, el motivo se estima.

B) Los gastos por despido de personal.

Distinta suerte debe correr esta partida.

En efecto, tal como señala la STS 346/2009, de 20 de mayo: " el art. 29 LCA contempla bajo la denominación "indemnización por daños y perjuicios" sólo el supuesto de gastos no amortizados, no impide reclamar al amparo del régimen general del art. 1101 Cc la indemnización de cualquiera otros quebrados igualmente vinculados causalmente con la extinción del contrato por causa de denuncia unilateral del concedente, sirviendo este precepto como cauce adecuado para atender las solicitudes de indemnización..." Por otra parte, el art. 1258 Cc establece y obliga a los contratantes al cumplimiento no sólo de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. La sentencia recurrida lleva a afirmar que el seguimiento que se hizo al actor durante el periodo de preaviso es " rayana a la competencia desleal", afirmación que esta Sala comparte, como contraria a la buena fe, o a los " standars " jurídicos exigibles, ante la proximidad de una resolución de una relación continuada.

Por ello debemos declarar la procedencia de la indemnización por el coste que supuso resolver los contratos laborales al actor, no con base en el art. 29 LCA, sino con fundamento a lo solicitado originariamente por el actor, por infracción de las reglas de integración, como fuente de reglamentación contractual, que van dirigidos a establecer el alcance de las prestaciones a que vienen obligados los contratantes (la buena fe, el uso y la ley) que si bien conceptualmente son distintos entre sí, tienen una función integradora del contrato (STS de 30 de abril de 1994). La conducta del seguimiento de las rutas durante el periodo de preaviso, es contraria a las exigencias de la buena fe, vigente el contrato, para obtener unas ventajas no consentidas por quien la ha sufrido.

A pesar de que el fundamento jurídico expuesto es distinto del de la sentencia recurrida el resultado es el mismo, lo que no determina una modificación del fallo. Este es el fundamento de la llamada doctrina de la equivalencia de resultados o falta de efecto útil del recurso (SSTS 20 de febrero de 2007, RC 3609/1999, y las allí citadas).

El motivo se desestima.