Sentencia del
Tribunal Supremo de 30 de junio de 2014 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA
MORENO).
La cláusula rebus sic stantibus.
Caracterización de la figura y régimen jurídico. Doctrina
jurisprudencial aplicable.
SEGUNDO .- (...)
Contexto interpretativo.
3. Respecto de la cuestión de fondo que plantea el presente caso, en torno a
la valoración del régimen de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus,
debe señalarse que en la actualidad se ha producido un cambio progresivo de la
concepción tradicional de la figura referenciada en un marco de aplicación
sumamente restrictivo o excepcional, como corresponde a una cláusula
"peligrosa" y de admisión "cautelosa", con fundamento
derivado del criterio subjetivo de la equidad y con una formulación rígida de
sus requisitos de aplicación: "alteración extraordinaria",
"desproporción desorbitante" y circunstancias "radicalmente imprevisibles";
caso de la sentencia de esta Sala, de 10 de febrero de 1997, que es tomada como
referente por la Audiencia Provincial.
Por contra, en la línea del necesario ajuste o adaptación
de las instituciones a la realidad social del momento y al desenvolvimiento
doctrinal consustancial al ámbito jurídico, la valoración del régimen de
aplicación de esta figura tiende a una configuración plenamente normalizada, en
donde su prudente aplicación deriva de la exigencia de su específico y
diferenciado fundamento técnico y de su concreción funcional en el marco de la
eficacia causal del contrato. Esta tendencia hacia la aplicación normalizada de
esta figura, reconocible ya en las Sentencias de esta Sala de 17 y 18 de
enero de 2013 (núms. 820 y 822/2012, respectivamente) en donde se reconoce que
la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión
económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía
capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias, también
responde a la nueva configuración que de esta figura ofrecen los principales
textos de armonización y actualización en materia de interpretación y eficacia
de los contratos (Principios Unidroit, Principios Europeos de la Contratación o
el propio Anteproyecto relativo a la modernización del Derecho de Obligaciones
y Contratos de nuestro Código Civil).
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| Caldera de Taburiente, La Palma |
4. En relación con el necesario cambio o adaptación de los referentes que
tradicionalmente han configurado o caracterizado la aplicación de esta cláusula
todo parece indicar que debe abandonarse su antigua fundamentación según reglas
"de equidad y justicia" en pro de una progresiva objetivación de su
fundamento técnico de aplicación. En este sentido, la fundamentación objetiva
de la figura, alejada de los anteriores criterios subjetivistas, resulta ya
claramente compatible con el sistema codificado. Así, en primer lugar, conviene
señalar que la aplicación de la cláusula, en rigor, no supone una ruptura o
singularidad respecto de la regla preferente de la lealtad a la palabra dada
(pacta sunt servanda), ni tampoco de la estabilidad o mantenimiento de los
contratos. Por contra, su aplicación, cifrada en una sobrevenida mutación de
las circunstancias que dieron sentido al negocio celebrado, se fundamenta en
criterios o reglas que también pueden definirse como claves de nuestro sistema
codificado, ya que desde su moderna configuración la figura obtiene su
fundamento último de las propias directrices del orden público económico,
particularmente de la regla de la conmutatividad del comercio jurídico y del
principio de buena fe.
De la primera regla se desprende que todo cambio de
bienes y servicios que se realice onerosamente tiene que estar fundado en un
postulado de conmutatividad, como expresión de un equilibrio básico entre los
bienes y servicios que son objeto de intercambio. Este "equilibrio
básico", que no cabe confundir con la determinación del precio de las
cosas fuera de la dinámica del mercado (precios intervenidos o declarados
judicialmente), resulta también atendible desde la fundamentación causal del
contrato, y sus correspondientes atribuciones patrimoniales, cuando deviene
profundamente alterado con la consiguiente desaparición de la base del negocio
que le dio sentido y oportunidad. Por tanto, más allá de su mera aplicación
como criterio interpretativo, artículo 1289 del Código Civil, la conmutatividad
se erige como una regla de la economía contractual que justifica, ab initio, la
posibilidad de desarrollo de figuras como la cláusula rebus sic stantibus.
En conexión con lo afirmado, el principio de buena fe en
la economía de los contratos, sin perjuicio de su aplicación como
interpretación integradora del contrato (artículo 1258 del Código Civil), y sin
caer en su aplicación como mera cláusula general o cláusula en blanco de cara a
la más amplia discrecionalidad o arbitrio judicial, permite una clara
ponderación de los resultados que se deriven de la regla de que los pactos
deben siempre ser cumplidos en sus propios términos. En este sentido, si en
virtud de la buena fe el acreedor no debe pretender más de lo que le otorgue su
derecho y el deudor no puede pretender dar menos de aquello que el sentido de
la probidad exige, todo ello de acuerdo a la naturaleza y finalidad del
contrato; también resulta lógico, conforme al mismo principio, que cuando,
fuera de lo pactado y sin culpa de las partes y de forma sobrevenida, las
circunstancias que dotaron de sentido la base o finalidad del contrato cambian
profundamente, las pretensiones de las partes, lo que conforme al principio de
buena fe cabe esperar en este contexto, pueden ser objeto de adaptación o
revisión de acuerdo al cambio operado. Esta relación entre el principio de
buena fe y la cláusula rebus sic stantibus ya ha sido reconocida por esta Sala,
caso, entre otras, de la Sentencia de 21 de mayo de 2009 (núm. 1178/2004).
En segundo lugar, porque esta razón de compatibilidad o
de normalidad con el sistema codificado tampoco se quiebra si atendemos al
campo de los efectos o consecuencias jurídicas que la aplicación de la cláusula
opera, ya sea un efecto simplemente modificativo de la relación, o bien
puramente resolutorio o extintivo de la misma. Pensemos que figuras que
comparten idénticas consecuencias, caso de la acción resolutoria (artículo 1124
del Código Civil) y de la acción rescisoria por fraude de acreedores (1111 y
1291, 3° del Código Civil), con idéntica naturaleza de la ineficacia
resultante, pues supone la validez estructural del contrato celebrado (artículo
1290 del Código Civil), una vez superados los prejuicios de la economía
liberal, se aplican en la actualidad con plena normalidad sin necesidad de
recurrir a su excepcionalidad o singularidad dentro del campo contractual. En
parecidos términos, si la relación se establece con el principio de
conservación de los contratos (entre otros artículo 1284 del Código Civil), en
donde su desarrollo tiende a especializarse respecto de la nulidad contractual
como régimen típico de ineficacia; Sentencias de pleno de 15 de enero de 2013 (n°
827, 2012) y de 16 de enero de 2013 (n° 828, 2012). Por otra parte, dicha razón
de compatibilidad tampoco se quiebra si nos fijamos en la nota de la
subsidiariedad con la que tradicionalmente viene calificada la aplicación de
esta cláusula, pues fuera de su genérica referencia a la carencia de cualquier
otro recurso legal que ampare la pretensión de restablecimiento del equilibrio
contractual, su adjetivación de subsidiaria hace referencia, más bien, a que su
función no resulte ya cumplida por la expresa previsión de las cláusulas de
revisión o de estabilización de precios, (SSTS de 24 de septiembre de 1994 y
27 de abril de 2012).
En tercer lugar, esta razón de compatibilidad y
normalidad en la aplicación de esta figura no puede desconocerse a tenor del
desenvolvimiento jurídico experimentado en el contexto del Derecho europeo. En
efecto, del mismo modo que la conservación de los contratos constituye un
principio informador del derecho contractual europeo, reconocido por los textos
de referencia ya señalados y aplicados por esta Sala en las Sentencias de 15 y
16 de enero de 2013 (núms. 827 y 828/2013, respectivamente) la cláusula rebus
sic stantibus o si se prefiere, la relevancia del cambio o mutación de las
condiciones básicas del contrato, ha sido objeto de regulación por estos mismos
textos de armonización sin ningún tipo de regulación excepcional o singular al
respecto, como un aspecto más en la doctrina del cumplimiento contractual. En
este sentido, no puede desconocerse un cierto valor añadido a las citadas
sentencias de 17 y 18 de enero de 2013 pues fuera de la oportunidad del
momento, la referencia a la cláusula se realiza de un modo normalizado,
conforme a los textos de armonización citados, y se admite su posible
aplicación a casos que traigan causa de la "crisis económica",
supuesto claramente más amplio y complejo que los derivados de la devaluación
monetaria que sirvió de base a un cierto renacimiento de la cláusula rebus sic
stantibus.
Concreción funcional y aplicativa de la figura.
5. Criterios básicos de la delimitación: fundamento causal, base del
negocio y asignación contractual del riesgo derivado .
Con carácter general, establecido el nexo entre el plano
causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de
la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es
decir, la posible alteración causal del contrato, se realiza de un modo
objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha
tipicidad. Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se
contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del
sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional
del mismo. De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del
negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias
determina la desaparición de la base del negocio cuando:
- La finalidad económica primordial del contrato, ya
expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se
frustra o se torna inalcanzable.
- La conmutatividad del contrato, expresada en la
equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se
destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y
contraprestación.
Complementariamente, el contraste de la denominada base
subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos
supuestos en donde la finalidad económica del negocio para una de las partes,
no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada por la otra, se frustra
o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado.
La aplicación de la teoría de la base del negocio como
cauce interpretativo a estos efectos ha sido resaltada por la reciente
jurisprudencia de esta Sala, entre otras, SSTS 20 de febrero de 2012 (núm.
1887, 2008), 20 de noviembre de 2012 (núm. 674, 2012), 25 de marzo de 2013 (núm.
165, 2013), 26 de abril de 2012 (núm. 309, 2013), y 11 de noviembre de 2013
(núm. 638/2013).
Por su parte, el otro criterio concorde a esta función
delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene
representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio,
el denominado "riesgo normal del contrato". En este sentido, el
contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su
imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del
contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos
propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria
contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el
cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del "riesgo
normal" inherente o derivado del contrato.
En suma, estos criterios de tipicidad nos responden, en
una primera instancia o contraste, a las preguntas básicas que plantea la
posible atención jurídica a todo cambio de circunstancias o de condiciones, si
dicho cambio tiene entidad suficiente, esto es, altera el estado de las cosas
de un modo relevante, y si dichas alteración debe tener consecuencias para las
partes implicadas.
6. La diferenciación de la cláusula respecto de otras figuras próximas.
En el marco de la aplicación especializada que se está
desarrollando y en orden a las pautas generales que informan la tipicidad
contractual de la cláusula rebus sic stantibus resulta imprescindible, aunque
sea de forma sintética, resaltar su diferencia contractual respecto de otras
figuras próximas, especialmente en relación a la imposibilidad sobrevenida de
la prestación y a los supuestos de resolución de la relación obligatoria,
propiamente dichos.
Respecto de la primera conviene destacar que la
aplicación de la cláusula rebus no se realiza en atención a la perspectiva de
la posible liberación del deudor, desde el estricto plano de la posibilidad o
no de realización de la prestación tras el acontecimiento sobrevenido, cuestión
que por su alcance requiere la naturaleza fortuita del mismo y la rigidez de su
imprevisibilidad sino que le basta con que dicho acontecimiento o cambio de las
circunstancias, más allá de la posibilidad de realización de la prestación,
comporte una alteración de la razón o causa económica que informó el equilibrio
prestacional del contrato que determina una injustificada mayor onerosidad para
una de las partes. De esta forma, la imprevisibilidad de esta alteración no
queda informada por el carácter fortuito de la misma, sino por un juicio de
tipicidad contractual derivado de la base del negocio y especialmente del marco
establecido respecto a la distribución del riesgo natural del contrato, con lo
que la imprevisibilidad, fuera de su tipicidad en el caso fortuito, queda
reconducida al contraste o resultado de ese juicio de tipicidad, esto es, que
dicho acontecimiento o cambio no resultara "previsible" en la
configuración del aleas pactado o derivado del contrato. De ahí, que la nota de
imprevisibilidad no deba apreciarse respecto de una abstracta posibilidad de la
producción de la alteración o circunstancia determinante del cambio,
considerada en sí misma, sino en el contexto económico y negocial en el que
incide. (STS de 26 de abril de 2013, núm. 308/2013).
Si se repara, esta es la tendencia que es seguida tanto
en la regulación de esta cláusula en algunas de la legislaciones europeas, caso
del Derecho alemán, en dónde en el párrafo primero del parágrafo 313 no aparece
expresamente la nota de la imprevisibilidad del cambio de circunstancias,
debiéndose ser inferido de los cambios no previstos por las partes, como en los
textos internacionales y de armonización señalados.
En esta línea, para los principios Unidroit la
imprevisibilidad deriva de que los acontecimientos, no debieron haber sido
previstos "por la parte en desventaja, ni de que cayeran en su esfera de
control". Los principios de Derecho Europeo de la Contratación (PELL) la
configuran respecto de que dicho cambio "no pudo razonablemente tenerse en
cuenta en el momento de la celebración del contrato". En parecidos
términos, el Proyecto de la Compraventa Europea, en relación a que dicho cambio
"no se tuvo en cuenta y no pueda esperarse que se tuviese en cuenta"
y, en suma, nuestra propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del
Código Civil en materia de obligaciones y contratos, que expresamente alude
especialmente "a la distribución contractual o legal de los riesgos".
Con relación a la resolución de la obligación (artículo
1124 del Código Civil) la principal dificultad a la hora de la diferenciación
se manifiesta principalmente en la categoría del incumplimiento esencial. En
efecto, en el campo jurisprudencial este tipo de incumplimiento ha venido
siendo definido como "la falta de obtención de la finalidad perseguida",
"la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones" e
inclusive "como la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin
practico perseguido". Como puede observarse, referencias que, en mayor o
menor medida, también han sido empleadas por la doctrina jurisprudencial en el
análisis y definición de la cláusula rebus.
En este sentido, la diferenciación debe precisarse en los
distintos fundamentos causales de ambas figuras y en sus diferentes funciones
en la dinámica contractual. En esta línea puede afirmarse que las referencias
citadas en la categoría del incumplimiento esencial operan en el plano de la
resolución como el resultado de un juicio de tipicidad o de valoración entre lo
que podemos denominar como causa de contrato (causa contractus, causa negotii),
esto es, desde la función económica social del contrato el resultado práctico
que quieren conseguir o alcanzar las partes (causa concreta del negocio) y la
relevancia que para dicho fin presenta la inejecución o el irregular
desenvolvimiento del programa de prestación; se valora tanto el plano de ajuste
de los deberes prestacionales realizados con los programados, como el plano
satisfactivo del acreedor que informó la celebración del contrato (STS 11 de
noviembre de 2013, núm. 638/2013).
De esta forma, en el plano de aplicación de la cláusula
rebus, las referencias citadas como definición del incumplimiento esencial
(frustración del fin del contrato, quiebra de la finalidad económica, o de sus
expectativas o aspiraciones, etc.) no operan como el resultado del anterior
juicio de tipicidad o de valoración, exactamente. El contraste se realiza, no
desde la causa del negocio propiamente dicha, sino desde la base del negocio y
del riesgo normal derivado del contrato, como expresión de la conmutatividad o
razón económica del equilibrio contractual del mismo, y la relevancia que para
el mantenimiento de dicho equilibrio o razón económica presenta la mutación o
alteración de las circunstancias inicialmente previstas. De esta forma, no se
valora el plano de la satisfacción del acreedor desde el propósito negocial
perseguido, conforme al desenvolvimiento de la relación contractual, sino que
en un plano diferente al incumplimiento de la obligación y, por tanto, al
desenvolvimiento del programa de prestación, se valora la ruptura del
equilibrio contractual por la onerosidad sobrevenida de la relación negocial
celebrada. Así, mientras que la resolución atiende a la quiebra o frustración
de la finalidad práctica o resultado buscado por las partes, sin perjuicio de
que dicha frustración comporte, como es lógico, una valoración económica, la
prestación en esas condiciones ya no le es útil o idónea al acreedor, incluso
económicamente analizada, la aplicación de la rebus atiende a la quiebra o
frustración de la conmutatividad y onerosidad contractual sobre la que se
diseñó el resultado práctico querido por las partes.
7. Cambio de circunstancias: crisis económica y excesiva onerosidad.
Como se ha señalado, las citadas Sentencias de Pleno de
17 y 18 de enero de 2013 constituyen un punto de partida, o toma en
consideración, hacia una configuración de la figura normalizada en cuanto a su
interpretación y aplicación se refiere, de ahí que fuera de las trabas de la
concepción tradicional, con una calificación de la aplicación de la figura como
excepcional y extraordinaria, cuando no de peligrosa, se razone, conforme a los
textos de armonización y proyectos europeos en materia de contratación
(Principios Unidroit, PECL y propuesta de la Comisión General de Calificación),
ya como tendencia, o bien como canon interpretativo, en pro de una normal
aplicación de la figura sin más obstáculos que los impuestos por su debida
diferenciación y el marco establecido de sus presupuestos y requisitos de
aplicación que, de por si, ya garantizan una prudencia aplicación de la figura.
Ello se traduce, a diferencia de la doctrina
jurisprudencial anterior, en la estimación, como hecho notorio, de que la
actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión
económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía
capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por
tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las
relaciones contractuales se habían establecido. No obstante, reconocida su
relevancia como hecho impulsor del cambio o mutación del contexto económico, la
aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada ni de un
modo automático pues como señalan ambas Sentencias, y aquí se ha reiterado,
resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación
jurídica digna de atención en los casos planteados, esto es, que la crisis
económica constituya en estos casos un presupuesto previo, justificativo del
cambio operado no significa que no deba entrarse a valorar su incidencia real
en la relación contractual de que se trate; de ahí, que ambas Sentencias
destaquen que la crisis económica, como hecho ciertamente notorio, no pueda
constituir por ella sola el fundamento de aplicación de la cláusula rebus
máxime, como resulta de los supuestos de hecho de las Sentencias citadas,
cuando confundiéndose la tipicidad contractual de la figura se pretende su
aplicación por la vía errónea de la imposibilidad sobrevenida de la prestación
(1182 a 1184 del Código Civil).
En relación a la excesiva onerosidad hay que señalar que
su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica
que informó inicialmente el contrato celebrado. Este hecho se produce cuando la
excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la
frustración de la finalidad económica del contrato (viabilidad del mismo), como
cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de
equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato). En este
caso, las hipótesis son básicamente dos; que la excesiva onerosidad refleje un
substancial incremento del coste de la prestación, o bien, en sentido
contrario, que la excesiva onerosidad represente una disminución o
envilecimiento del valor de la contraprestación recibida. En este contexto, y
dentro de la fundamentación objetiva y de tipicidad contractual señalada,
pueden extraerse las siguientes consideraciones de carácter general:
A). La base económica del contrato, como parámetro de la
relevancia del cambio, esto es, de la excesiva onerosidad, permite que en el
tratamiento de la relación de equivalencia sea tenida en cuenta la actividad
económica o de explotación de la sociedad o empresario que deba realizar la
prestación comprometida.
B). Desde esta perspectiva parece razonable apreciar la
excesiva onerosidad en el incremento de los costes de preparación y ejecución
de la prestación en aquellos supuestos en donde la actividad económica o de
explotación, por el cambio operado de las circunstancias, lleve a un resultado
reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de
cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la
prestación).
C). En ambos casos, por mor de la tipicidad contractual
de la figura, el resultado negativo debe desprenderse de la relación económica
que se derive del contrato en cuestión, sin que quepa su configuración respecto
de otros parámetros más amplios de valoración económica: balance general o de
cierre de cada ejercicio de la empresa, relación de grupos empresariales,
actividades económicas diversas, etc
Aplicación de la doctrina expuesta al caso enjuiciado.
TERCERO .- 1. La doctrina jurisprudencial
expuesta en relación con el presente caso nos muestra que la sentencia de la
Audiencia no ha realizado correctamente la concreción funcional y aplicativa de
la figura conforme al contexto y a las circunstancias del marco negocial objeto
de análisis. En este sentido, su fallo, pese a reconocer la relevancia de la
crisis económica, su marcada incidencia en el mercado publicitario del sector y
la justificada pretensión de renegociación del marco inicial establecido, ante
la posición cerrada de la empresa de transporte al respecto, no entra a analizar
el alcance de la alteración producida en la relación contractual celebrada
justificando su decisión ya con base a criterios generales de la
caracterización del régimen de aplicación de esta figura sumamente
restrictivos, caso de la sentencia citada de 10 de febrero de 1997, o bien, con
relación a una petición de principio que elude el necesario tratamiento de la
cuestión debatida, esto es, que se hubiese previsto una cláusula de
estabilización en relación al canon establecido, caso la cita la sentencia de
esta Sala, de 27 de abril de 2012 (núm. 243/2012), que no resulta extrapolable
al presente caso tanto por la dudosa alteración de las circunstancias
económicas, que se hacían depender directamente del mero transcurso de tiempo
en un contrato de arrendamiento urbano, como por el hecho diferenciador de la
previsión negociada del riesgo, dado que el contrato contaba con una cláusula
de estabilización de la renta pactada.
2. Por tanto, acreditado el presupuesto general de la alteración de las
circunstancias económicas, por el hecho notorio de la actual crisis económica,
y su significativa incidencia en el mercado de la publicidad del sector del
transporte, cabe profundizar en la señalada concreción funcional y aplicativa
de la figura conforme al marco negocial celebrado, especialmente respecto de
las notas de imprevisibilidad del riesgo derivado y de la excesiva onerosidad
resultante de la prestación debida.
En esta línea, siguiendo la delimitación expuesta sobre
la concreción funcional y aplicativa de la figura, se observa como, de acuerdo
a la naturaleza y los usos negociales, las expectativas económicas de la
explotación publicitaria formaron parte de la base del negocio que informó el
meritado contrato de 2006, de forma que la empresa ofertante, al margen del
canon mínimo garantizado, se beneficiaba de la posible variación al alza de la
facturación según las modalidades alternativas previstas en la cláusula tercera
del contrato; todo ello, además, sin perjuicio de la actualización anual del
mínimo garantizado.
Llegados a este punto, y una vez constatado que al menos
para una de las partes contratantes la variación de las expectativas económicas
de la explotación del negocio son tenidas en cuenta para el alza de su
rentabilidad, cabe preguntarse, si como sostiene la sentencia de la Audiencia,
la ausencia o falta de previsión al respecto en relación con las expectativas
económicas de la empresa adjudicataria constituye, por ella misma, un factor
determinante para la inaplicación de la cláusula rebus sic stantibus.
Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, a las
periciales practicadas y, en suma, a la fundamentación seguida por la sentencia
de Primera Instancia, la respuesta debe ser negativa. En efecto, la mera
ausencia de esta previsión no puede ser tomada como un hecho concluyente pues,
en rigor, de su silencio tampoco se infiere directamente la asignación
abstracta del riesgo sino que, por el contrario, este riesgo o alteración
sobrevenida debe ser valorado conforme a la nota de imprevisibilidad de acuerdo
con su alcance y su incidencia en el contexto económico y negocial en el que
incide o se proyecta. De modo que, conforme a lo expuesto, no parece que pueda
imputarse dicho riesgo cuando por la transcendencia del mismo no cayera en la
esfera de control de la parte en desventaja, ni razonablemente se tuvo en
cuenta o se esperase que se tuviese en cuenta en la distribución natural de los
riesgos derivados del contrato. Pues bien, esto es lo que ocurre en el presente
caso de acuerdo con el análisis de las periciales practicadas, aceptadas en
ambas instancias, en donde se desprende que aun siendo la empresa adjudicataria
una empresa de relevancia del sector y, por tanto, conocedora del riesgo
empresarial que entraña la explotación del negocio, no obstante, nada hacía
previsible en el año 2006, momento de la contratación, del riesgo y la
envergadura de la crisis económica que se revelaba dos años después de forma
devastadora. De este contexto se comprende que en el momento de la
contratación, de claras expectativas de crecimiento, solo se tuvieron en
cuenta, de acuerdo con las prácticas negociales del sector, la participación de
la empresa ofertante en el incremento esperado de la facturación en los años
sucesivos, pero no la situación contraria o su posible modificación, caso que
si ocurrió, de forma llamativa, cuando dicha empresa, ya en la situación de
crisis del sector, y desligada del anterior contrato, adapta su nueva oferta de
adjudicación a la realidad del nuevo contexto económico.
3. Esta línea, por lo demás, también es seguida por la doctrina de la Sala
Tercera de este Tribunal al valorar la teoría de la imprevisión en el ámbito de
la contratación pública; supuestos, ente otros, de los contratos afectados por
la denominada crisis del petróleo, SSTS de 12 de diciembre de 1979 y 16 de
septiembre de 1988, de su repercusión en el incremento extraordinario de los
ligantes asfálticos, SSTS de 26 y 27 de diciembre de 1990, o de los contratos
afectados por la actual crisis económico- financiara, STS de 16 de mayo de 2011
. Todo ello, en la medida en que, por el carácter extraordinario y profundo de
la alteración económica, su acaecimiento no pudiera razonablemente precaverse,
de forma que se cercene el principio de equilibrio financiero entre las partes
reportando una excesiva onerosidad contraria a los principios de equidad y
buena fe contractual.
4. Determinado el carácter extraordinario de la alteración de las
circunstancias, por el hecho notorio de la actual crisis económica, su notable
incidencia en el contexto del mercado publicitario del transporte y su nota de
imprevisibilidad en el marco de razonabilidad de la distribución asignación de
los riesgos del contrato, la tipicidad contractual de la figura requiere,
además, que dicha alteración o cambio de circunstancias produzca una ruptura de
la razón de conmutatividad del contrato traducida en una excesiva onerosidad en
el cumplimiento de la prestación de la parte afectada.
En el presente caso, según la doctrina jurisprudencial
expuesta, y siguiendo las periciales aceptadas por ambas instancias, cabe
constatar dicha excesiva onerosidad que se desprende, de un modo claro, en el
tránsito del ejercicio del 2008 al 2009, con el balance negativo, ante la caída
desmesurada de la facturación, que no solo cierra con sustanciales pérdidas la
concreta línea de negocio en cuestión, sino que compromete la viabilidad del
resto de áreas de explotación de la empresa, en caso de cumplimiento íntegro
del contrato según lo pactado.
5. Del examen realizado, debe concluirse que procede la aplicación de la
cláusula rebus sic stantibus y, por tanto, la modificación del contrato según
la correcta ponderación que realiza la sentencia de Primera Instancia.
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