Sentencia del Tribunal
Supremo de 18 de octubre de 2019 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).
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PRIMERO.- En este litigio se plantea si la
acción de nulidad por error vicio del consentimiento en la contratación de un
producto financiero quedó extinguida por haber sido confirmado el contrato
tácitamente por el cliente.
1.- En el caso, se interpone demanda
solicitando la nulidad de varios contratos financieros por error derivado de la
falta de información proporcionada por la entidad, así como la nulidad de
varios contratos de préstamo concertados para financiar las correspondientes
contrataciones.
El juzgado y la Audiencia estiman la
demanda respecto de varios contratos, pero la desestiman respecto de otros por
entender, en un caso, que la acción se había interpuesto pasado el plazo de
cuatro años del art. 1301 CC y, en otro, que es el que interesa a efectos del
presente recurso, que el contrato fue válidamente confirmado.
2.- Dice el juzgado a este respecto:
"Distinto de la existencia de
un plazo de caducidad de la acción para instar la anulación del contrato, pero
relacionado con las diferencias entre anulabilidad y nulidad radical, es la
posibilidad de confirmación de contratos en que el consentimiento prestado por
una de las partes adolezca de algún vicio, posibilidad que, como se expone en
la sentencia de la Audiencia Provincial de León citada al principio de este
fundamento de derecho, es contemplada en los artículos 1.309 1.310 del Código
Civil, que prevén la extinción de la acción de nulidad, en el caso de contratos
que reúnan los requisitos expresados en el artículo 1.261 del Código Civil,
esto es, los que no adolezcan de nulidad radical, desde el momento en que el
contrato haya sido confirmado válidamente, confirmación que, según dispone el
artículo 1.311 del Código Civil, puede hacerse expresa o tácitamente,
considerándose tácitamente confirmado el contrato cuando, con conocimiento de
la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviera derecho a invocarla
ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. En el
supuesto de autos, después de vencido el CFA Athena, que ha de recordarse fue
amortizado el 9 de agosto de 2010 y, por tanto, una vez que necesariamente hubo
de desaparecer el error en que, en su caso, hubiera incurrido el demandante al
contratarlo, en tanto que el nivel de riesgo asumido y el real comportamiento
en el mercado de este instrumento financiero se evidenciaron para él al
conocerse el resultado de la inversión, que se liquidó, sin abono de efectivo
alguna, con la entrega a D. Alberto, de 75.987 acciones de Banco Popular, el
demandante, antes de que expirase el plazo de 4 años para el ejercicio de la
acción de nulidad, más precisamente anulabilidad, por vicio en el
consentimiento, ejercitó su derecho de suscripción preferente, para el que
estaba facultado únicamente en su condición de titular de acciones de Banco
Popular, para concurrir a la ampliación de capital de la citada entidad que
tuvo lugar, según se señala en la demanda, los días 14 y 28 de noviembre de
2012, constituyendo esta operación de ejercicio de! derecho de suscripción
preferente un acto de confirmación del contrato ce suscripción del CFA Athena
que extinguió la acción de nulidad que hubiera podido ejercitarse en
impugnación del mismo, en tanto que el demandante, en lugar de instar la
anulación del contrato en el plazo legalmente previsto al efecto, una vez
conocido el resultado del mismo, lo que hizo fue aceptar dicho resultado, esto
es, aceptar la adquisición como consecuencia del mismo de 75.987 acciones de
Banco Popular, ejercitando un derecho de suscripción preferente de acciones que
le correspondía como titular de las acciones que había recibido como
consecuencia contrato CFA Athena, consignándose la suscripción de estas
acciones en el apunte contable, por un valor de 91.412,36 euros, de fecha 28 de
noviembre de 2012 que consta en el extracto aportado como documento 11 del
bloque documental 10 de la demanda, teniendo también asiento dicho importe en
el documento 12 del mismo bloque documental 10. En la demanda se señala que el
ejercicio del derecho de suscripción preferente de acciones del Banco Popular
vino determinado por el asesoramiento del director de la oficina de dicho Banco
a través de la cual operaba el demandante, que recomendó tal operación al
demandante como única solución a la complicada situación financiera en que se
encontraba D. Alberto a consecuencia del apalancamiento de sus inversiones y la
mala marcha de éstas, sin embargo, aún admitiendo que se produjese una
recomendación personalizada al demandante para que concurriese a la ampliación
de capital de Banco Popular ejerciendo sus derechos de suscripción preferente,
no puede desconocerse que las acciones ordinarias admitidas a cotización en un
mercarlo regulado, que es el valor adquirido por el demandante al concurrir a
la ampliación de capital, no están calificadas como instrumento financiero
complejo por la Comisión-Nacional del Mercado de Valores, en atención a lo
dispuesto por el artículo 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores, y el
demandante no podía ignorar el riesgo inherente a las acciones de Banco Popular
por la volatilidad de su valor de cotización, no solo porqué la variabilidad
del precio de las acciones es conocida por cualquier persona con una cultura
media, sin necesidad de especiales conocimientos financieros, sino que además
el demandante necesariamente había de ser consciente de la volatilidad del
precio de la acción de Banco Popular aun cuando solo fuera por el hecho de que
había sido la mala evolución de dicha acción lo que había provocado el fracaso
de su inversión en el CFA Athena, de la que la acción del Banco Popular era el
valor subyacente, por lo que difícilmente puede concluirse que concurriese
error esencial y excusable en el demandante en esta concreta contratación, esto
es, en la suscripción de acciones de Banco Popular en ejercicio del derecho de
suscripción preferente derivado de la titularidad de las acciones de dicha
entidad recibidas al liquidarse el CFA Athena. Por lo demás, difícilmente puede
concluirse que el demandante desconociese la trascendencia jurídica, distinta
de la financiera, del ejercicio del derecho de suscripción preferente, como
facultad inherente a la titularidad de acciones de una determinada sociedad.
Por otra parte, y aun cuando no guarde relación directa con el conocimiento que
el demandante tenía de las características y riesgos de esta inversión al
tiempo de acudir a la ampliación de capital del Banco Popular, debe señalarse
que la operación ha resultado mutante para el demandante, según se sigue del
informe pericial aportado por su defensa, en concreto de las páginas 45 y 46
del mismo. En consecuencia, de todo lo expuesto se sigue que no cabe declarar
la nulidad del contrato de suscripción del CFA Athena de fecha 13 de agosto de
2007, que fue objeto de confirmación tácita, y tampoco la nulidad de la
suscripción de acciones del Banco Popular efectuada el 28 de noviembre de 2012,
en la que no cabe concluir que concurriera error esencial y excusable del
demandante que viciara su consentimiento".
Más adelante, el juzgado, que ha
admitido la nulidad de los préstamos concertados vinculados a los contratos que
ha declarado nulos, por lo que se refiere a los préstamos concertados para
financiar la suscripción del CFA Athena Popular y la concurrencia a la
ampliación de capital de Banco Popular dice:
"Partiendo de la premisa de que
la nulidad de los contratos de préstamo y crédito a que se refiere la, demanda
ha de abordarse desde la perspectiva de su unidad intencional con los contratos
de suscripción de productos financieros que se han considerado nulos en el
fundamento de derecho anterior, resulta que no existe causa para la declaración
de nulidad del contrato de préstamo celebrado en fecha 16 de agosto de 2007, ni
del contrato de préstamo celebrado en fecha 29 de marzo de 2012, ni de las
posteriores novaciones del primero, y esto porque el contrato de préstamo de
fecha 18 de agosto de 2007 no tuvo más finalidad que la financiación del precio
del CFA Athena Popular, que no ha sido declarado nulo, y el contrato de
préstamo de 29 de marzo de 2012 se contrató únicamente con la finalidad de
sufragar parcialmente el coste de concurrir. D. Alberto a una ampliación de
capital de Banco Popular mediante el ejercicio de los derechos de suscripción
preferente de los que era titular, operación que tampoco ha sido declarada
nula, dicho lo anterior sin perjuicio de que la garantía de pignoración sane
acciones del Banco Bilbao Vizcaya quede sin efecto como consecuencia de la
declaración de la nulidad del contrato sobre el CFA Autocancelable BBVA a 4
años que implica restitución de las acciones de BBVA recibidas por D Alberto a
Popular Banca Privada, S.A."
3.- El demandante interpone recurso de
apelación, que es desestimado.
Por lo que interesa a efectos del
presente recurso, dice la Audiencia:
"5.- Asimismo, hemos dicho en
la sentencia 535/2015, de 15 de octubre, confirmación de los contratos viciados
por error, que: "[l]a confirmación del contrato anulable es la
manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar,
hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la
impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel
derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde
el momento de su celebración".
"La aplicación de la anterior
doctrina al caso de autos, nos lleva a examinar la documental aportada al
procedimiento y así nos encontramos con que el Operación de Suscripción del
Contrato Financiero a plazo ATHENA POPULAR.100% 3 YRS, suscrita con fecha
13-08-2007, por el actor, es un Contrato Financiero a plazo, que tiene como
subyacente acciones del Banco Popular Español S.A, en el que se estipula, para
el supuesto de Amortización a Vencimiento: Que si el precio oficial del cierre
de la acción subyacente sea inferior a Strike, en este caso el cliente recibirá
acciones del subyacente, igual al número entero que resulte dé aplicar la
formula. Llegado el vencimiento del contrato, 9 de agosto de 2010, se produjo
el peor de los escenarios previsto en el mismo, por lo que en lugar de recibir
unos beneficios sobre el capital invertido, fue liquidado, sin abono de
efectivo alguno, con la entrega al actor de 75.987 acciones de Banco Popular.
En ese momento, hemos de coincidir con la Juzgadora de instancia, es cuando D.
Alberto tiene definitivo conocimiento de los resultados de la inversión, y
cuando ya tuvo que desaparecer el error, en que, hubiera podido incurrir en su
caso, acerca de los riesgos del producto, que no se puede obviar se trataba de
una operación de derivados financieros altamente especulativa, y en la que se
ponía en juego un capital relevante, mediante la obtención de un préstamo, lo
que a su vez requería por parte del inversor, el empleo de cierta diligencia
para tratar de averiguar el verdadero alcance del producto en el que invertía.
"No se desconoce por esta Sala,
la STS de 17 de junio de 2016, que en un caso de bonos necesariamente
convertibles en acciones del Banco Popular, señala: El quid de la información
no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor
conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza
o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor
le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un
valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que
pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la
fecha del canje, todo o parte de la inversión.
"Dado que, como consecuencia
del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá
ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a
partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función
de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista,
no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las
expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las
acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el
desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y
como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el
desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se
valorarán las acciones que, se cambiarán, puesto que, según cuál sea este
precio, se recibirá más o menos capital en acciones.
"Pero es que, en este caso, el
actor dos años después de tener pleno conocimiento de todos los efectos
perjudiciales del producto contratado, ejercitó libre y voluntariamente su
derecho de suscripción de acciones preferente, como titular de las 75.987
acciones, y para el que estaba facultado únicamente en su condición de titular
de acciones del Banco Popular, concurriendo a la ampliación de capital de la
citada entidad que tuvo lugar el 14 y el 28 de noviembre de 2012, adquiriendo 3
por cada una de las acciones, con un número total de 227.961 acciones del Banco
Popular S.A., y por un valor total de 91.412,36 euros.
"No nos encontramos, por tanto
ante un supuesto en el que se trate de un nuevo canje "forzado", ante
el riesgo cierto de que la situación se vaya agravando y suponga un importante
quebranto económico, o con la finalidad de minimizar los malos resultados de un
producto y con ello de disminuir los riesgos, y los efectos negativos de los
malos resultados, o pérdidas sufridos con el contrato financiero a plazo
suscrito, sino de un supuesto, en el que con conocimiento cabal, preciso y
claro del vicio que afecta al contrato y de todos los riesgos inherentes al
mismo, ante los resultados negativos alcanzados al ser el precio oficial de
cierre de la acción subyacente al vencimiento del producto inferior al Strike,
lo que motivó que percibiera un número de acciones, y habiendo cesado éste, y
por ende el error vicio, y aquí sí se debe valorar el perfil del actor, notario
de profesión, pues aunque en sentencias como la de 28 de mayo de 2012, Sección
1.ª de esta AP se diga que "el demandante es notario pero no es un experto
financiero", y en este supuesto, se admita igualmente que el actor no sea
un experto financiero, sin embargo, no parece que pueda cuestionarse, que se
trate de un cliente o inversor que no se encuentra a posteriori en condiciones
dé conocer sobradamente el error padecido en su momento, y lo que aún es más
relevante de discernir, valorar, conocer el alcance del error vicio padecido,
sus consecuencias y posibilidades de actuación, cuando después de más de dos
años de la liquidación del producto, en lugar de optar por el ejercicio de la
acción de nulidad, se inclina por hacer uso del derecho de suscripción preferente
de acciones que le brinda la entidad bancaria, por el, mero hecho de ser
titular de las acciones que se le han entregado al vencimiento del contrato que
adolecía de error por vicio de consentimiento, haciendo una nueva inversión por
importe de 91.000 euros, en la compra de nuevas acciones, producto que no tiene
la condición de complejo, según la normativa del Mercado de Valores, y que le
reportaba en aquellos momentos y seguía reportando, resultados positivos, según
se desprende de la pericial aportada al procedimiento, al folio 743 vuelta,
cuando se emite dicho informe en febrero de 2015.
"Los derechos de suscripción
preferente se consideran instrumentos financieros no complejos, y como
instrumentos de renta variable, conllevan una inevitable incertidumbre, y la
posibilidad no sólo de obtener menores rentabilidades que las previstas, sino
también, y con la misma probabilidad, de obtenerlas mayores. La cotización de
una acción depende en cada momento de la valoración que los participantes en el
mercado realicen de la sociedad emisora. Tal valoración depende de distintos
factores, como las expectativas sobre el beneficio futuro de la sociedad y su
tasa de crecimiento, o sobre distintos indicadores macroeconómicos, la
confianza de los inversores, etc., y aunque la compra de las acciones venga
determinada por el asesoramiento del director de la oficina del Banco Popular,
no se puede obviar, que dicha operación de compra, se lleva a cabo conociendo
como cotizan dichas acciones, que se trata de un producto que cotiza en bolsa;
y que corno tal, depende de las fluctuaciones del mercado de valores,
conllevando todo ello, en aplicación de la doctrina del TS, que reiteradamente
viene sosteniendo en, los últimos tiempos que "para poder tener voluntad
de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso
tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error y que aquél haya
cesado", que pueda, entenderse que el recurrente, con la suscripción de
las nuevas acciones que adquiere con pleno conocimiento de las características
del producto, y cuando ya es absolutamente consciente del alcance del error en
que incurrió al contratar la Operación de Suscripción del Contrato Financiero a
plazo ATHENA POPULAR 100% 3 YRS, de fecha 13-08-2007, y habiendo cesado ya en
el mismo, está realizando un acto que implica necesariamente la voluntad de
renunciar a la acción de nulidad, subsanado de este modo el contrato inicial,
mediante la confirmación del negocio por sus actos propios, es decir por el
conocimiento íntegro del riesgo asumido, debiendo por ende entenderse que ha
cesado la causa de nulidad tal y como requiere el art. 1311 del C. Civil.
"Lo expuesto, hace que resulte
inviable declarar la nulidad de la Operación de Suscripción del Contrato
Financiero a plazo ATHENA POPULAR 100% 3 YRS, de fecha 13- 08-2007, y de la
Operación de 5 de diciembre de 2012 de suscripción de 227.961 acciones del
Banco Popular S.A., mediante el ejercicio de los derechos de suscripción
preferente correspondientes a las 75.987 acciones del Banco Popular recibidas
por la amortización del CFA ATHEA POPULAR 100% 3YRS, y de la nulidad de la
Póliza de Préstamo n° NUM001, de fecha 16 de agosto de 2007, y sus posteriores
renovaciones operadas en fechas 16 de agosto de 2010 y 2 de agosto de 2013 y de
la Póliza de Préstamo n° NUM004, de fecha 29 de Marzo de 2012 y su cláusula de
pignoración.
"SEXTO.- Sentado lo anterior,
es preciso rechazar la infracción denunciada en el recurso, en torno al error
patente, manifestó y notario en la valoración de la prueba, en que se dice ha
incidido la Juzgadora de instancia, en cuanto a la valoración de la prueba
documental, testifical y pericial de D. Victor Manuel, tanto en relación al
informe pericial como en las manifestaciones vertida en el juicio, pues de
después de examinar toda la documental y visionar la grabación del juicio, ha
de estimarse que la Juzgadora de instancia ha efectuado una correcta valoración
de las pruebas practicadas en el proceso, estableciendo como probados, en
relación a los productos que han resultado objeto del presente recurso, unos
hechos que, razonablemente interpretados, la llevan a concluir tanto la
caducidad de la acción, en relación a la Operación de Suscripción de Fondos FI
PBP BRIC DINAMICO, de fecha 12-02-2009, en el caso del producto como de la
confirmación de la Operación dé Suscripción del Contrato Financiero a plazo
ATHENA POPULAR 100% 3 YRS, de fecha 13-08-2007, compartiendo esta Sala
plenamente tanto la valoración probatoria realizada en la sentencia apelada
como la interpretación dada a los hechos, probados que resultan de aquélla, por
lo que difícilmente se puede entender que existan motivos fundados para
considerar qué la apreciación que del material probatorio hace la Juez de
instancia sea ilógica o arbitraria, y dado que lo que realmente se pretende por
la entidad recurrente es una nueva valoración de la prueba, según su propio
análisis, distinto del de la sentencia recurrida, cuando la Juzgadora de
instancia ha analizado la prueba según las reglas de su carga y de forma
razonada, se ha de entender sin duda, que ha llegado a una decisión totalmente
correcta que objetivamente se corresponde con los resultados de la misma".
4.- El demandante interpone recurso de
casación.
SEGUNDO.- Recurso de casación. Planteamiento
1.- Motivo y razones del recurso.
El único motivo del recurso de casación denuncia infracción del art. 1311 CC y
justifica el interés casacional por la doctrina de la sala sobre la
confirmación tácita.
En su desarrollo, el recurrente
explica, en primer lugar, que la sentencia recurrida atribuye al ejercicio del
derecho de adquisición preferente el valor de acto propio de confirmación del
contrato financiero Athena Popular 100% 3 Yrs de 13 de agosto de 2007, contra
la jurisprudencia que destaca la naturaleza volitiva de la confirmación.
Argumenta que la confirmación es renuncia de la acción o, al menos, se le debe
aplicar su régimen jurídico, y reprocha a la sentencia que, sin intentar
averiguar la verdadera voluntad de renuncia a la acción del demandante, afirme
el efecto confirmatorio siguiendo pautas objetivas, como si se tratara de
aplicar la regla "contra factum proprium venire".
En segundo lugar, añade que, en
cualquier caso, aunque se adopte un criterio objetivo a la luz del principio de
buena fe tampoco se puede entender que haya habido confirmación por hacer uso
del derecho de suscripción preferente de las acciones que se le entregaron,
pues precisamente por la formación jurídica del demandante (notario) no cabía
confiar fundadamente en que no iba a ejercitar la acción de nulidad por el
hecho de que tratara de minimizar los daños. Añade que, objetivamente, su
conducta no implica necesariamente voluntad de renunciar porque no se trata de
la ejecución del contrato anulable sino de la celebración de un negocio
diferente, por lo que es indiferente el dato al que alude la sentencia
recurrida de que la nueva operación le haya rendido resultados económicos
positivos.
Pretende finalmente, que, con
estimación del recurso, se declare que la confirmación tácita solo se entiende
producida cuando el sujeto legitimado ejecute un acto que evidencie la voluntad
de renunciar al ejercicio de la acción, sin que tengan tal naturaleza los actos
que pueden tener por finalidad paliar los daños derivados de la ejecución del
contrato nulo.
Termina suplicando que, con
estimación del recurso, se dicte nueva sentencia por la que se declare la
nulidad del contrato financiero Athena Popular 100% 3 YRS, de fecha 13-08-2007
así como de la póliza de préstamo suscrita para su financiación con sus
posteriores renovaciones.
2.- Oposición al recurso de
casación. La parte demandada, ahora recurrida, invoca causas de inadmisión
que, de estimarse en este momento procesal, darían lugar a la desestimación del
recurso. En particular, argumenta que no se impugna la interpretación o
indebida aplicación de una norma jurídica, sino una valoración fáctica, para lo
que debió interponerse recurso por infracción procesal.
En cuanto al fondo, la parte
recurrida argumenta que, sea cual sea la concepción voluntarista u objetivista
que se siga en torno a la confirmación, la solución sería la misma, pues el
comportamiento del actor al suscribir la ampliación de capital y ejercer los
derechos de suscripción preferente supone una voluntad de renunciar a la acción
y en sí mismo es incompatible con el ejercicio de la acción de nulidad del
contrato.
TERCERO.- Decisión de la sala.
Desestimación del recurso
1.- Admisibilidad del recurso.
Debemos dar respuesta en primer lugar al óbice de inadmisibilidad mencionado para
rechazarlo porque, con independencia de lo que se diga al resolver el recurso
de casación, lo que plantea el recurso es una cuestión jurídica acerca de los
criterios a los que debe atenderse para apreciar la confirmación de un acto
anulable conforme a lo dispuesto en el art. 1311 CC. Procede, en consecuencia,
rechazar la causa de inadmisibilidad invocada y entrar a analizar el motivo del
recurso.
Procede desestimar el recurso por lo
que decimos a continuación.
2.- Desestimación del recurso.
Conviene advertir que, de las diversas cuestiones planteadas en las instancias
solo es objeto de casación la referida a la confirmación del contrato Athena
Popular 100% 3 YRS, de fecha 13 de agosto de 2007 (y las consecuencias que se
derivarían, en caso de apreciar que no hubo confirmación para la financiación
contratada para su contratación). El recurso, en síntesis, sin modificar los
hechos probados, impugna la valoración jurídica de la Audiencia acerca de que
hubo confirmación del contrato impugnado.
Para dar respuesta a esta cuestión
debemos partir del concepto y función de la confirmación y de la jurisprudencia
sobre confirmación tácita dictada por esta sala en el seno de procesos sobre
nulidad por error vicio del consentimiento en la contratación de productos financieros
complejos.
La confirmación purifica al contrato
de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración (art. 1313
CC). El art. 1311 CC admite la confirmación expresa y la confirmación tácita.
La confirmación expresa es una
declaración unilateral de voluntad por la que el legitimado para impugnar
manifiesta la voluntad de confirmar (art. 1312 CC), es decir, de conferir
definitivamente eficacia al contrato anulable.
Según el art. 1311 CC hay
confirmación tácita cuando "con conocimiento de la causa de nulidad y
habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que
implique necesariamente la voluntad de renunciarlo". Puesto que, de
acuerdo con el art. 1309 CC, desde el momento en que el contrato ha sido confirmado
válidamente "la acción de nulidad queda extinguida", la referencia a
la renuncia de la acción en el art. 1311 CC apunta al efecto práctico de la
confirmación, que es impedir el ejercicio de la acción.
Esto explica que en la
jurisprudencia, el análisis de si los hechos realizados por el legitimado para
impugnar el contrato comportan su confirmación no se dirige a identificar una
voluntad autónoma de renuncia a la acción. A partir del análisis del
comportamiento del titular de la acción se concluye si su conducta es
jurídicamente significativa para entender que ha confirmado el contrato y, si
es así, el confirmante ya no podrá impugnarlo.
Precisamente porque en la
confirmación tácita esa voluntad debe manifestarse mediante actos concluyentes,
mediante un comportamiento del que se infiera inequívocamente la voluntad de
confirmar, esta sala, en la impugnación de contratos financieros por clientes
que habían padecido un error invalidante como consecuencia de la falta de
información, ha declarado que no había confirmación por el mero hecho de
recibir liquidaciones, o por no protestar inmediatamente al recibir
liquidaciones gravosas, ni tampoco por cancelar anticipadamente el contrato
mediante la celebración de otro parecido en condiciones que se consideraban más
beneficiosas cuando tampoco a la hora de celebrar el nuevo contrato se informó
sobre los riesgos que comportaban. Como explica la sentencia 344/2017, de 1 de
junio, dicha conducta encuentra justificación en el riesgo cierto de que tal
situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico (sentencia
741/2015, de 17 de diciembre, citada por la posterior 164/2016, de 16 de
marzo). Es decir, en evitar la "sangría económica que suponen las
sucesivas liquidaciones negativas" (sentencia 503/2016, de 19 de julio).
Por ello, en estas ocasiones, la sala ha apreciado que la finalidad de esa
actuación no fue la confirmación del contrato viciado, sino enjugar el riesgo
de insolvencia que se cernía sobre los clientes si se seguían produciendo
liquidaciones negativas (también la sentencia 57/2016, de 12 de febrero). Por
esa razón, en estos casos, se ha rechazado también que el cliente fuera contra
sus propios actos al ejercer la acción de anulación, pues no había confirmado
el contrato.
Pero nada de esto ocurre en el
presente caso. El ahora recurrente recibió las acciones de Banco Popular como
consecuencia de la liquidación del contrato que ahora impugna, por lo que al
menos en ese momento ya cesó el error que pudo padecer al contratar el producto
litigioso. Precisamente porque fruto del contrato que impugna devino
accionista, pudo concurrir a la ampliación de capital mediante el ejercicio de
los derechos de suscripción preferente. En atención a estas circunstancias esta
sala considera, al igual que la sentencia recurrida, que cabe inferir una
confirmación tácita del contrato.
El comportamiento del demandante no
puede justificarse en el mero deseo de evitar el riesgo de enjugar las pérdidas
del producto inicialmente contratado, porque el contrato ya estaba amortizado y
liquidado. La nueva inversión era posible precisamente por ser accionista, al
estar facultado en su condición de titular de las acciones que recibió por la
liquidación del producto obtenido en el contrato impugnado. En consecuencia, la
conducta del actor, razonablemente, debe ser interpretada como confirmación del
contrato por el que había devenido accionista y, por lo mismo, su acción de
impugnación no puede prosperar.
Por todo lo anterior, la sentencia
recurrida, al considerar que hubo confirmación tácita del contrato Athena
Popular 100% 3 Yrs no es contraria a la doctrina de la sala y debe ser
mantenida, sin que sea preciso pronunciarse sobre la nulidad del préstamo
contratado para la financiación del producto, que el mismo recurrente asocia a
la nulidad del contrato Athena Popular 100% 3 Yrs.
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