Sentencia del
Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2019 (D. José Luis Seoane Spiegelberg).
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TERCERO.- ... 3.4.- Al amparo del
ordinal 4º del art. 469.1 LEC, por la existencia de un error patente o
arbitrariedad en la valoración de la prueba realizada por la sentencia
recurrida, que comporta una infracción del derecho a la tutela judicial
efectiva del art. 24.1 CE.
Para resolver estos causales de
infracción procesal hemos de tener en cuenta que el argumento de la Audiencia
para desestimar el recurso de apelación fue que
"[...] no puede prosperar una
impugnación de la liquidación genérica y no detallada. La liquidación
practicada por la parte actora se acompañó a la demanda y el ahora apelante se
limitó a una genérica descalificación de la misma sin desarrollar ningún
esfuerzo probatorio tendente a acreditar las deficiencias denunciadas, lo que
hace este motivo improsperable".
Hemos de considerar igualmente que
se reclaman, en concepto de gastos de cancelación anticipada, por
incumplimiento de la obligación de pago de la deudora principal, a los fiadores
solidarios, la suma de 864.100,00 euros, que en la estipulación segunda del
contrato calcularía el Banco "[...] de acuerdo con los precios de mercado
existentes en ese momento, para una operación hipotética con las mismas
condiciones económicas y de pago que la Operación, y por un plazo equivalente
al que medie entre las fechas de vencimiento anticipado y del vencimiento
pactado inicialmente para la Operación", es decir sin especificar a través
de qué concreto procedimiento se llevaría efecto la determinación de lo
adeudado. En cualquier caso, liquidado el saldo debido se señala, en el
contrato suscrito, que "[...]será comunicado al Cliente por escrito, con
explicación de los cálculos realizados". Es decir, exteriorizando el
proceso a través del cual se fijó la concreta suma de dinero reclamada por tal
concepto, que no es nada desdeñable, sino de importante cuantía. Veamos cómo se
abordó tal justificación.
"En este caso, el importe
resultante de la Cancelación Anticipada de la Operación, solicitada por Uds.,
fue calculada mediante herramientas de valoración estándar en mercado basadas
en el modelo de valoración BGM calibrado a precios de los swaption de mercado.
Los datos utilizados en este modelo son los siguientes:
"Curva de Tipos de Interés de la
Fecha de Valoración.
"Volatilidades de swaption
cotizadas en mercado en la Fecha de la Valoración.
"Se adjuntan pantallazos de
volatilidades por subyacente (tipo swap) para los distintos vencimientos de la
opción. Estas volatilidades están definidas por 3 puntos (ATM, ATM-1% y ATM +
1%), a partir de los cuales mediante una hipérbola se construye el resto de la
superficie.
"Los datos utilizados a la
Fecha de la Cancelación Anticipada de la Operación 09 de abril de 2010, se
adjunta como Anexo I y Anexo II de la presente".
Los anexos son simples tablas, que
aportan los datos reseñados en el apartado cinco del resumen de antecedentes, y
cuya aplicación a la determinación del saldo deudor no se especifica, ni se
deduce de ellos el concreto importe de la liquidación de la cancelación
anticipada.
Existe pues una total orfandad
acreditativa de las operaciones practicadas de las que resulta esa concreta
cantidad de dinero y no otra. No nos hallamos ante el caso de los arts. 572 y
573 de la LEC, que exige además la aportación del extracto de las partidas de
cargo y abono, que posibilita a la parte ejecutada conocer y efectuar las
concretas impugnaciones de los asientos de los que resulta el saldo deudor
reclamado, supuestos en los que tiene sentido los razonamientos de la sentencia
del Juzgado, sino de una compleja liquidación de un elevado saldo deudor, por
un procedimiento que no se especifica en el contrato, haciéndose referencia a
unas denominadas volatilidades por 3 puntos, que tampoco se explican, siendo el
banco además quien se encuentra con la disponibilidad y facilidad probatoria,
esto es en privilegiada posición para justificar la cantidad reclamada por tal
concepto.
Pues bien, es en la tesitura
expuesta en la que se estima la demanda por no desarrollar el demandado, señala
la sentencia de la Audiencia, "ningún esfuerzo probatorio tendente a
acreditar las deficiencias denunciadas".
Se acepta acríticamente,
atribuyéndole valor probatorio, a la certificación unilateral del saldo deudor
llevada a efecto por la entidad actora, y se atribuye al demandado la carga de
justificar que la liquidación efectuada por el Banco no es correcta, pese a que
fue la entidad financiera quien asumió la demostración de la bondad del saldo
reclamado, tras fijarse tal hecho como controvertido en la audiencia previa (art.
428.1 LEC) y como tal necesitado de prueba (art. 281.3 LEC), mediante la
proposición de una pericial, cuya admisibilidad se fundamenta en la necesidad
de contar los juzgadores, para valorar hechos o circunstancias relevantes para
la decisión del litigio, con conocimientos especializados (art. 335.1 LEC).
En el contexto expuesto atenta al
canon de la racionalidad dar por demostrado el saldo deudor controvertido, con
el argumento de que no hizo el demandado el esfuerzo probatorio tendente a
acreditar las deficiencias denunciadas, cuando es el banco quien podría y
debía, y así se comprometió, contractual y procesalmente, justificar el saldo
reclamado, y sin que quepa impugnar la bondad de la cantidad postulada de
864.100,00 euros, cuando no se explica de dónde proviene tan concreta suma de
dinero, y, por lo tanto, que la liquidación del swap no se corresponde con un
importe distinto al que se pide en el suplico de la demanda.
Dicho de otra manera, no se cumplen
las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva sin
indefensión del art. 24 CE, dando por justificado una importante cantidad como
adeudada, por medio de un proceso llevado a efecto por quien lo reclama, sin
explicación, ni exteriorización de las operaciones realizadas de las que
resulta dicho saldo, con el argumento de que el demandado no hizo el esfuerzo
para demostrar, no se dice de qué manera, ni cómo, ni de dónde proviene dicho
saldo, cuando quien lo sabe, por haberlo determinado, no lo explica.
La STS 238/2016, de 12 de abril,
igualmente en un caso de liquidación de un swap, se razonó al respecto:
"El banco había cancelado
anticipadamente el swap y, conforme a la liquidación practicada, comunicó el
saldo a su favor de 87.372 euros. La administración concursal no se opuso a la
cancelación del swap, pero sí a la liquidación. Esto es, mientras no se
justificara la liquidación, consideró que el crédito del banco era contingente.
"Era en este pleito en el que
debía haberse discutido sobre la procedencia de la liquidación. En este
sentido, quien tenía mayor facilidad probatoria para justificar que la
liquidación aportada en su día era correcta, y se apoyaba en lo convenido, era
el banco. Y es aquí, respecto de esta justificación, que se echa a faltar una
actividad probatoria del banco, más allá de la documentación aportada en su día
con la comunicación. No en vano fue el banco quien liquidó el swap y para
corroborar la correcta liquidación no basta la documentación contractual. Debía
acreditarse por su parte que la liquidación se acomodaba a lo pactado.
"Pero adviértase que, conforme
a la documentación contractual aportada por el banco al comunicar su crédito,
en los documentos 15 y 16, es posible distinguir entre las dos últimas
liquidaciones producidas durante la vigencia del swap, practicadas el 19 de
febrero y el 19 de mayo de 2010, que originaron sendos créditos a favor del
banco de 14.892 euros y 14.603 euros, respectivamente, y la liquidación
consiguiente a la cancelación anticipada del swap, que dio lugar a un crédito a
favor del banco de 57.867 euros.
"Respecto de las liquidaciones
de 19 de febrero y el 19 de mayo de 2010 no está justificada la posición de la
administración concursal de considerar estas dos obligaciones contingentes por
falta de acreditación, pues se trata de liquidaciones derivadas de la vigencia
del contrato de permuta financiera. Es la obligación surgida de la liquidación
practicada como consecuencia de la cancelación del swap respecto de la que
podría tener razón la administración concursal al entender no justificada la
procedencia de tal liquidación.
"De este modo, ante la objeción
formulada por la administración concursal demandada de que no constaba
justificada la liquidación del swap, pues sólo se había aportado la documentación
contractual y la boleta de liquidación, el banco debía haber explicado y
justificado la procedencia de la liquidación practicada tras la cancelación del
swap, máxime cuando esta última se hizo a instancia del propio banco, después
de la declaración de concurso".
Pues bien, ante la insuficiencia
probatoria y la imposibilidad de tener por demostrado un hecho que correspondía
justificar a la entidad actora, atribuir al demandado recurrente la carga de la
prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión del actor, así como en
relación con el principio de disponibilidad y facilidad probatoria, lesiona lo
normado en el art. 217.2 y 7 LEC.
Procede, en consecuencia, anular la
sentencia de la Audiencia en cuanto condena a satisfacer el saldo reclamado en
concepto de vencimiento anticipado.
CUARTO.- Recurso de casación.
4.1.- Infracción del art. 1822, 1137
último inciso y 1827 del CC.
Este motivo de impugnación no puede
prosperar. No se lesiona el art. 1822 del CC, en cuyo párrafo segundo se
refiere precisamente a la aplicación a la fianza litigiosa del régimen de las
obligaciones solidarias, y, por lo tanto, lo establecido en los arts. 1137 y
siguientes del Código Civil. Se acciona con base en el contrato de 13 de
diciembre de 2007, en el que figura expresamente constituida la fianza, con lo
que tampoco se vulnera el art. 1827 del CC, constando perfectamente clara la
voluntad del recurrente de afianzar, como así efectivamente hizo al suscribir
el contrato en el que se formalizó la fianza objeto de este proceso, por lo que
la sentencia recurrida no presume la existencia de la garantía.
El demandado era deudor de la
actora, como fiador solidario, y como tal pasivamente legitimado para soportar
la reclamación dirigida contra su persona, sin necesidad para ello de
interpelar al deudor principal, remitiéndonos de nuevo a los argumentos
reseñados en el fundamento de derecho segundo apartado 2.2. El recurrente
pretende valerse del error padecido en la designación de la deudora principal
para liberarse de su responsabilidad, lo que no es posible. El hecho
constitutivo de la pretensión de la demandante es el contrato de 13 de
diciembre de 2007, aportado con la demanda, con cuya base acciona, y en el que
el recurrente figura como fiador, garantizando el cumplimiento de la obligación
principal solidariamente con el deudor.
4.2.- Vulneración del art. 1256 del CC.
Se señala que la sentencia recurrida
dejó el cumplimiento del contrato al arbitrio de la parte demandante al dar por
acreditado un saldo deudor fijado de forma unilateral, sin atenerse a los
términos de lo pactado con respecto a la obligación de comunicar los cálculos
de los que resulta la suma objeto reclamación, que constituye la pretensión
pecuniaria reclamada.
Este motivo de casación carece ya de
sentido, una vez que se estimó el recurso extraordinario por infracción
procesal. La otra cantidad reclamada viene prefijada en el clausulado del
contrato de permuta de liquidación trimestral, que no ofrece problemas de
cálculo.
QUINTO.- Consecuencia de la estimación
del recurso extraordinario por infracción procesal.
En un caso como el presente, en que
se estima el recurso extraordinario por infracción procesal como consecuencia
de una vulneración del art. 24 CE, la regla 7ª del apartado 1 de la disposición
final 16ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, prescribe
que la Sala "[...] dictará nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su
caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación".
Como se ha razonado no cabe dar por
demostrada la cantidad postulada por vencimiento anticipado del swap; aunque sí
el saldo reclamado por las liquidaciones llevadas a efecto durante la vigencia
del contrato antes de proceder a dicha cancelación, pues con respecto a dicha
suma fácil es colegir el importe de lo reclamado y la forma de su
determinación, y, por lo tanto, la suma de principal y de intereses moratorios
reclamados por tal concepto debe ser estimada, mediante la aplicación de las
cláusulas contractuales.
De esta manera se condena a los demandados
a abonar las liquidaciones periódicas del swap de 17 de junio, 17 de
septiembre, y 17 de diciembre de 2009, así como la 17 de marzo de 2010, que
hacen un total con los intereses de demora de 512.314,44 euros, según la
certificación bancaria del saldo deudor por tales conceptos.
SEXTO.- Extensión de los efectos del
recurso extraordinario por infracción procesal a los obligados solidarios en
idéntica situación jurídica.
Como resulta de las SSTS 214/2016,
de 5 de abril y 93/2017, de 15 de febrero, que se remiten a lo dispuesto en la
STS 712/2011, de 4 de octubre, que expone con gran claridad:
"El principio general de que,
en segunda instancia, no cabe favorecer la situación de quien no apela ni se
adhiere a la apelación, ni es posible entrar en cuestiones consentidas por ese
litigante que se ha aquietado a lo resuelto por la sentencia de primera
instancia, quiebra en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser
absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en
los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma
acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal (SSTS
de 29 de junio de 1990, 9 de junio de 1998, RC n.º 1039/1994).
"Este criterio -que la
jurisprudencia ha descrito como la fuerza expansiva de lo decidido en el
recurso a quienes, unidos por un vínculo de solidaridad con el recurrente, no
fueron recurrentes- hace la salvedad de aquellos casos en los que la resolución
del recurso se basa en causas subjetivas que afectan solo a la parte recurrente
(SSTS de 13 de febrero de 1993, RC n.º 2458/1990, 8 de marzo de 2006, RC n.º
2586/1999, 24 de noviembre de 2005, RC n.º 1481/1999, 3 de marzo de 2011, RIP
n.º 1865/2007)".
En el mismo sentido, podemos citar
la STS 395/2012, de 18 de junio, cuando señala:
"Esta Sala tiene declarado que
los codemandados condenados que se hallan en la misma posición que los
recurrentes, se benefician de la actividad procesal de estos cuando existe una
comunidad de actuación y se hallan en idéntica situación sustantiva y procesal,
al entrar en juego la doctrina de la extensión de los efectos de la sentencia a
las partes ligadas por los vínculos de solidaridad, al así exigirlo las más
elementales reglas de la lógica. En este sentido se han pronunciado, entre
otras muchas, las sentencias 21/2005, de 28 enero, 200/2010, de 30 marzo, y
448/2010, de 6 de julio".
Pues bien, en este caso, el motivo
de impugnación no tiene naturaleza subjetiva, sino objetiva, relativo a la
forma de determinación del saldo deudor, sin que sea posible que, bajo el mismo
concepto liquidatorio del vencimiento anticipado de la misma obligación
principal, los fiadores solidarios satisfagan sumas distintas por idéntica
partida.
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