Sentencia del
Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2019 (D. José Luis Seoane Spiegelberg).
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PRIMERO.- Resumen de hechos relevantes.
A los efectos decisorios del
presente recurso hemos de partir de los hechos siguientes:
1.- En el año 2007, el Ayuntamiento de
Sadurniño (A Coruña) precisó concertar un préstamo para financiar varias
inversiones municipales, por un importe de 300.000 €. Con tal finalidad inició,
el 1 de febrero de 2007, un procedimiento administrativo, en el cual se acordó
dirigir a las dos entidades financieras en las que el Ayuntamiento tenía
cuentas abiertas, Banesto y Caixa Galicia, solicitudes de oferta de un préstamo
por el citado importe, tanto a tipo fijo, como variable, por un plazo de 20
años.
2.- Dichas entidades presentaron las
oportunas ofertas. Caixa Galicia, con fecha 26 de marzo de 2007, formuló una
propuesta titulada Proyecto de Préstamo y un anexo swap- cobertura de tipos,
consistente en un préstamo a tipo variable, euribor a 3 meses, más un
diferencial de 0,15, sobre la cantidad de 300.000 €, con la opción de cambio a
tipo variable por fijo, con un swap de tipo de interés, plazo de devolución de
20 años y primer año de carencia.
3.- Sobre tal oferta recayó acuerdo del
Ayuntamiento, adoptado en sesión celebrada el 29 de marzo de 2007, en el que se
aprobó la contratación con Caixa Galicia del precitado préstamo, según la
oferta presentada. En el referido acuerdo se hace constar "se explica
seguidamente las características fundamentales de las dos ofertas recibidas, de
las que se considera preferible la suscrita por Caixa Galicia con fecha del 26
de marzo último, que resumidamente supone la posibilidad de contar con tipo de
interés fijo durante toda la vida del crédito del 4.40".
4.- El día 1 de junio de 2007 se
suscribió la póliza de préstamo con garantía personal e interés variable núm.
500-0208-13438-3, y, como anexo al contrato de préstamo, el contrato marco de
operaciones financieras y confirmación de swap, bajo las condiciones
siguientes:
Fecha de inicio, el 30 de septiembre
de 2007, vencimiento el 30 de junio de 2027, por un importe nominal de 300.000
€:
CLIENTE PAGA:
Tipo de interés: [los tipos de
interés se consignan en tanto por ciento nominal anual y los diferenciales en
puntos porcentuales].
Trimestres: del 1 al 79 ambos
incluidos.
Euribor: 3 meses fijado al inicio
del periodo menos 0,15% si el Euribor 3 meses es menor al tipo del 6.00%. En
otro caso el tipo del 4,50%.
Periodicidad liquidaciones: los días
30 de diciembre, marzo, junio y septiembre de cada año, y según cuadro de
nominales.
CLIENTE RECIBE:
Tipo de interés: euribor 3 meses
fijado al inicio de cada trimestre, con la misma periodicidad de liquidaciones.
Días hábiles: TARJET.
Convención del Día Hábil: Día
Siguiente Modificado.
Agente de cálculo: Caixa Galicia.
5.- El 10 de junio de 2012, el
Ayuntamiento canceló el préstamo. Ello no supuso la cancelación del swap, como
pensaba la entidad local actora. El banco, con fecha 29 de abril de 2013,
comunicó al Ayuntamiento que la cancelación anticipada del swap ascendería a la
suma de 55.990 € en contra del cliente. No obstante, ofertaba un acuerdo
conforme al cual el Banco asumiría el pago de 41.992,50€, equivalente al 75%
del valor de la cancelación anticipada, y el Ayuntamiento, el pago del importe
restante, 13.997,50 €, equivalente al 25% del citado valor de cancelación
anticipada.
6.- Por el Ayuntamiento de San
Sadurniño se formuló demanda que, por turno de reparto, correspondió al Juzgado
de Primera Instancia núm. 13 de A Coruña. Seguido el juicio, en todos sus
trámites, se dictó sentencia, estimando la demanda deducida y declarando nulo
el contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito el 1 de junio de
2007, por concurrir error-vicio en el consentimiento prestado, acordando la
restitución de las liquidaciones percibidas por la entidad demandada, previa
compensación con las que, en su caso, fueron percibidas por la demandante, más
los intereses de ellas, desde la fecha de las respectivas operaciones, con
imposición de costas.
7.- En síntesis, por parte del juzgado,
se entendió, que concurría error en el consentimiento, toda vez que se habían
incumplido los deberes de información, que competían a la sociedad financiera,
y que provocaron, en la entidad demandante, una concepción errónea sobre las
características esenciales del contrato, que fueron determinantes para su
suscripción. Tal conclusión se fundamentó en que nunca hubo una reunión
presencial entre el responsable del banco y el secretario del Ayuntamiento,
aunque sí conversaciones telefónicas; que el secretario manifestó que toda la
información y negociación previa fue vía mail y telefónica; que la entidad
bancaria le explicó que el swap "[...] era una garantía destinada a evitar
que creciera el tipo de interés si el euribor seguía creciendo como lo estaba
haciendo [...] solo se le planteó el escenario de que el tipo de interés
subiera, así como que entendió que cuando se cancelase el préstamo se
cancelaría el swap [...] que el swap y el préstamo estaban vinculados y que el
swap no podía tener vigencia solo".
Igualmente se tomó en consideración
la circunstancia de que el Ayuntamiento demandante cuenta con poco más de 3.000
habitantes, 12 concejales y un secretario- interventor, licenciado en derecho,
careciendo de conocimientos específicos en el producto financiero contratado,
tratándose el Ayuntamiento de un cliente que merece la consideración jurídica
de minorista. El asesoramiento del Servicio de Asistencia Económica a
Municipios de la Diputación de A Coruña y la autorización de la Consejería de
Economía y Hacienda, se situó al margen de la naturaleza y riesgos financieros
de la operación de préstamo. Se citaron las oportunas referencias normativas y
jurisprudenciales, que avalaban la declaración de nulidad.
8.- Contra dicha resolución judicial se
interpuso recurso de apelación, cuyo conocimiento correspondió a la Sección
Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, que dictó sentencia el 28 de
diciembre de 2016, en la cual se consideró no concurría la falta de información
sobre los riesgos y alcance de la operación contratada, que hubiera podido
provocar un error esencial excusable a la entidad demandante, lo que fundamentó
en la lectura del documento de confirmación de cobertura de tipos de interés
con anexo al contrato marco, que pone de manifiesto el contenido del contrato
suscrito como un intercambio de flujos, que sirve para fijar la cantidad que
cada uno de los contratantes ha de pagar al otro en cada liquidación.
Se argumentó, también, que en el
contrato suscrito se plasmaba, de una manera sencilla y clara, la existencia de
riesgos. Igualmente se señaló que la única posibilidad de sufrir una
equivocación radicaba en que no se leyese el contrato. Ausencia de lectura, que
no se corresponde con una actuación diligente, que obligaba a solicitar
asesoramiento, en el supuesto de albergar dudas hasta disipar la alegada
ininteligibilidad de los términos del contrato.
Se siguió razonando que tenemos que
presumir que el Alcalde y el Secretario, dada su responsabilidad en la gestión
financiera del ente local, tenían conocimiento de lo que estaban firmando y de
los riesgos de la operación concertada.
Todo ello lleva a la Audiencia a
concluir que no nos hallamos ante un error excusable, en la medida en que,
aunque pudiera existir tal error, pudo fácilmente evitarse con una mínima
diligencia consistente en la lectura de las cláusulas del contrato antes de
firmarlo, o posponer su firma hasta asesorarse por medio de un técnico, y, en
caso, de no comprenderlo, negarse a su suscripción.
Tras descartar la falta de causa en
el contrato y la concurrencia de dolo como vicio de la voluntad, decretó, no
obstante, la nulidad de la cláusula de cancelación anticipada del contrato
marco de operaciones financieras, de fecha 1 de junio de 2007, y como
consecuencia jurídica de tal pronunciamiento se declaró cancelado, sin coste
para la demandante, el contrato litigioso, quedando liberada de su obligación
de pagar las liquidaciones posteriores a la fecha de cancelación del préstamo,
10 de octubre de 2012, condenando a la demandada a devolver las liquidaciones
que, en su caso, se giraron a la actora a partir de dicha fecha con sus
intereses, previo descuento de los que le hubiesen sido abonados, intereses
incluidos, desde la fecha indicada. Para ello se argumentó que, de los términos
del contrato, no resultaba concurrente una información precisa sobre las
consecuencias impuestas para la referida cancelación voluntaria, cuyo coste
económico quedó indeterminado.
9.- Contra la referida resolución judicial
recurrieron ambas partes.
Por Abanca se formuló recurso
extraordinario por infracción procesal, con base en un motivo único, al amparo
del artículo 469.1. 2º LEC, en relación con el artículo 24 de la CE y los
artículos 216, 218 y 465.5 de la LEC, por infracción de las normas procesales
reguladoras de la sentencia, en la medida en que la resolución recurrida estima
una pretensión (nulidad de la cláusula reguladora del régimen de cancelación
anticipada del contrato por no superación del control de incorporación previsto
en la Ley 7/1998) no ejercitada en la demanda por la parte actora, incurriendo
con ello en incongruencia extra petita.
El recurso de casación lo
fundamentó, al amparo del artículo 477.2. 3º LEC, por infracción de los
artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, artículo 1.256 del CC y jurisprudencia que
cita, al declarar la nulidad de la cláusula de cancelación anticipada del
contrato por no superar el control de incorporación previsto en la LCGC.
Por el Ayuntamiento demandante se
interpuso recurso de casación, al amparo del artículo 477.2. 3º LEC y artículo
477.3 del mismo texto legal, por infracción de los artículos 1265 y 1266 del
CC, en relación con los artículos 78, 79 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de
julio, del Mercado de Valores, 3 y 80 de la Ley General para la Defensa de
Consumidores y Usuarios, así como los artículos 5, 7, 8 y 9 de la LCGC
existiendo jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
SEGUNDO.- Examen del recurso de casación
interpuesto por la entidad actora.
Un orden lógico de cosas, toda vez
que los recursos de las partes se encuentran íntimamente ligados entre sí,
determina que entremos a analizar con carácter preferente el formulado por la
actora, pues la estimación del mismo deja sin contenido a los recursos
interpuestos por el banco.
3.1.- Motivos de inadmisión al recurso
interpuesto.
Al oponerse al recurso de casación
formulado por la actora, la mercantil demandada alega la concurrencia de
motivos de inadmisibilidad.
Sobre esta cuestión, la Sala fijó criterio
en el auto de Pleno de 6 de noviembre de 2013 (recurso n.º 485/2012), que fue
asumido en sentencias ulteriores, entre las que podemos citar las SSTS
351/2015, de 15 de junio; 550/2015, de 13 de octubre; 577/2015, de 5 de
noviembre; 188/2016, de 18 de marzo y 520/2019, de 8 de octubre, entre otras.
Dijimos en la primera de las resoluciones reseñadas:
"Con carácter general, el
tratamiento que ha de darse a la alegación por los recurridos de causas de
inadmisión en un recurso de casación o extraordinario por infracción procesal
es diferente según que esas causas de inadmisión puedan considerarse
"absolutas" ("notorias" las llama el Ministerio Fiscal en
su escrito) o no puedan tener tal consideración.
"Si la parte recurrida alega la
concurrencia de una causa de inadmisión del recurso que pueda considerarse
"absoluta", como puede ser el carácter irrecurrible en casación e
infracción procesal de la resolución (tal es el caso de la práctica totalidad
de los autos), el transcurso del plazo para recurrir o la cuantía insuficiente
si se recurre en casación por la vía del 477.1. 2º de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, tal alegación, de presentar un mínimo de consistencia, exige
ineludiblemente una respuesta específica por parte del Tribunal. Se trata de lo
que el Tribunal Constitucional ha calificado en alguna ocasión como
"pretensión autónoma de inadmisibilidad" que no puede considerarse
resuelta, siquiera de forma tácita, por el hecho de que el Tribunal haya
dictado auto de admisión del recurso y, posteriormente, haya dictado sentencia
resolviendo el recurso, pues exige una respuesta expresa y adecuadamente
motivada, al versar sobre un presupuesto de orden público.
"3.- Junto a estas causas de
inadmisión de los recursos extraordinarios por infracción procesal y de
casación que hemos calificado como "absolutas" se encuentran las que
no presentan este carácter, pues se refieren a cuestiones de técnica casacional
y, en el caso de haberse utilizado la vía del art. 477.1. 3º de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, a cuestiones de interés casacional.
"Sobre estas causas de
inadmisión, el criterio rector ha de ser la evitación de los formalismos
enervantes que, con arreglo a la doctrina del Tribunal Constitucional, supongan
la vulneración del derecho de tutela efectiva, ponderando la relevancia de la
irregularidad procesal, la entidad del defecto, la incidencia en la consecución
de la finalidad perseguida por la norma infringida, la trascendencia para las
garantías procesales de las demás partes del proceso, y la voluntad y el grado
de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del
requisito procesal omitido o irregularmente observado (SSTC 45/2002, de 25 de
febrero, 12/2003, de 28 de enero, 182/2003, de 20 de octubre y sentencias de la
Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 200/2009, de 30 de marzo, y núm.
329/2010, de 25 de mayo).
"En definitiva, no puede pasar
la fase de admisión un recurso vacío de contenido, por más que cubra una
apariencia de cumplimiento de los requisitos de tales recursos, pero tampoco
deberá ser inadmitido un recurso que, al margen de elementos formales
irrelevantes, o en todo caso secundarios, plantee con la suficiente claridad un
problema jurídico sustantivo que presente, desde un análisis razonable y
objetivo, interés casacional. Como declara la sentencia de esta Sala núm.
439/2013, de 25 de junio, puede ser suficiente para pasar el test de
admisibilidad y permitir el examen de fondo de la cuestión, la correcta
identificación de determinados problemas jurídicos, la exposición aun
indiciaria de cómo ve la parte recurrente el interés casacional y una
exposición adecuada que deje de manifiesto la consistencia de las razones de
fondo. En tales casos, una interpretación rigurosa de los requisitos de
admisibilidad que impidan el acceso a los recursos extraordinarios no es
adecuada a las exigencias del derecho de tutela efectiva".
Como señaló la STS 439/2013, de 25
de junio:
"La recurrida ha alegado que
los recursos no eran admisibles por no haberse justificado el interés
casacional. La Sala considera que está justificado, siquiera sea en el grado
mínimo suficiente para pasar el test de admisibilidad y permitir el examen de
fondo de la cuestión, el interés casacional del recurso en cuanto a la
contradicción de la sentencia recurrida con la jurisprudencia de esta Sala
[...] Siendo consistentes las razones de fondo planteadas, en concreto los
diversos motivos del recurso de casación, no pueden interpretarse los
requisitos de admisibilidad de una manera rigurosa que impidan el acceso a los
recursos extraordinarios. Por tanto, ha de considerarse correctamente dictado
el auto que admitió a trámite los recursos extraordinarios".
Pues bien, con base a tales
argumentos, hemos de rechazar la causa de inadmisibilidad esgrimida por la
parte demandada. La formulación del recurso no es modélica desde el punto de
vista de la técnica casacional, pero sí permite conocer el problema de derecho
sustantivo formulado, sin generación de indefensión alguna a la parte
demandada, como se demuestra a través de la lectura del escrito de oposición al
recurso. Existen y se citan resoluciones contradictorias de audiencias
provinciales sobre el tratamiento de las Administraciones Locales en esta clase
de procesos, así como jurisprudencia de esta Sala sobre la comercialización de
los swaps. Ello nos permite considerar correcta la admisión, en su día, del
recurso formulado por la actora, como igualmente se hizo con el interpuesto por
el Banco, también bajo un criterio amplio y flexible de admisibilidad por parte
del tribunal.
No podemos compartir que en el
recurso no se sostenga la excusabilidad del error. Así se puede leer, en el
escrito de interposición, que resulta claramente acreditado el error que,
además de esencial, es también excusable, habida cuenta que la diligencia
exigible al Secretario Interventor del Ayuntamiento no podía ser mayor, dada su
carencia de formación financiera al respecto de un producto sumamente complejo
y fuera de alcance del precitado ente local. Lo que se vuelve a insistir en
otros argumentos del recurso, ilustrados con cita jurisprudencial.
Como dijimos, entre otras, en la STS
394/2018, de 26 de junio:
"La valoración judicial de que
el banco cumplió con los reseñados deberes de información es una valoración
jurídica, que se apoya en unos hechos cuya acreditación ahora no es posible
revisar en casación. Pero sí cabe revisar la propia valoración jurídica, sin
alterar lo declarado probado, a la vista de las exigencias jurisprudenciales
sobre el alcance de esta información".
3.2.- Examen del recurso de casación.
La sentencia de la Audiencia no
aborda la información que, sobre la naturaleza y producto financiero complejo,
aleatorio y de riesgo contratado, le fue suministrada por parte de la entidad
financiera a la demandante, al margen del tenor literal de los contratos
suscritos, lo que constituía una obligación normativa, justificada por la
asimetría existente entre las entidades litigantes. Nos encontramos además ante
un pequeño ayuntamiento de unos 3000 habitantes, con la calificación jurídica de
minorista.
Este reproche, consistente en la
insuficiencia de la información recibida, que se efectúa por el Juzgado, como
fuente generadora del error proclamado, no es expresamente tratado por la
Audiencia, que se fundamenta, por el contrario, en la literalidad del contrato
suscrito y advertencias que contiene, así como en la consideración de la falta
de diligencia contractual de la actora, para obtener la información precisa,
con la finalidad de prestar un consentimiento válido.
La sentencia recurrida presume que
el Alcalde y el Secretario-Interventor, dada su responsabilidad en la gestión
financiera del ente local, tenían conocimiento de lo que estaban firmando y de
los riesgos de la operación concertada. De existir error, se sigue razonando,
se pudo evitar, leyendo las cláusulas del contrato y posponiendo su firma,
hasta asesorarse por medio de un técnico experto en dichos productos, y, aun
así, en caso de no comprenderlo, no firmar. No obstante, sí se consideró que no
se había informado del coste económico del derecho a la cancelación anticipada,
cuyo concreto importe no se deduce de los términos del contrato.
3.3.- Deber de información.
Como hemos declarado en la reciente
STS 542/2019, de 16 de octubre, la legislación anterior a la incorporación de
la normativa MiFID al Derecho español, ya recogía la obligación de las
entidades financieras de informar debidamente al cliente de los riesgos
asociados a este tipo de productos, como resultaba de la normativa pre-MiFID (art.
79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo).
En este sentido, la STS 32/2016, de
4 de febrero, precisa que: "[...] siendo el servicio prestado de
asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a
cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que
contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además
debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de
inversión perseguido, era lo que más le convenía". De igual forma, se
pronuncia la STS 562/2016, de 23 de septiembre.
En las SSTS 535/2015, de 15 de
octubre; 549/2015, de 22 de octubre; 668/2015, de 4 de diciembre, 154/2016, de
11 de marzo y 524/2019, de 8 de octubre, entre otras, se precisa cuáles son los
deberes de información imparcial, que la normativa sectorial (también la
anterior a la transposición de la Directiva MiFID), impone a las entidades
comercializadoras de los swaps, cuya intensidad es proporcional a la capacidad
del cliente para para tomar constancia de sus características y riesgos
típicos, lo que hace en los términos siguientes:
"En primer lugar, debe informar
al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de
aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el
reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de
servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente,
pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco,
el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico
acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es
acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.
"Debe también informarle de
cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería
pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada
si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades
están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés
hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo
que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para
el cliente. Como hemos dicho anteriormente, el banco no está obligado a
informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés,
pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación
del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.
"Asimismo, debe informar si hay
desequilibrio en la posición económica de las partes en el contrato, por
establecerse limitaciones para las cantidades a abonar por el banco si el tipo
de interés de referencia sube y tales limitaciones no existen para las
cantidades a abonar por el cliente si el tipo baja. La empresa de inversión
debe informar en términos claros, a la vista de la complejidad del producto, si
existe dicho desequilibrio y sus consecuencias, puesto que constituyen un
factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos
del negocio.
"El banco debe informar al
cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es
teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia
utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del
nocional y de la envergadura de la sociedad que contrató el swap. Y también
debe informar con claridad de lo relativo a la posibilidad de cancelación
anticipada del swap y, en tal caso, qué coste puede tener para el
cliente".
3.4.- Excusabilidad del error.
El requisito cuestionado de la
excusabilidad del error, pese a que no se menciona expresamente en el mentado
art. 1266 del CC, cabe deducirlo, como hace doctrina y jurisprudencia, de los
llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último
consagrado los arts. 7 y 1258 del CC. Habrá de ser apreciado a través de la
ponderación de las concretas circunstancias concurrentes en cada caso sometido
a conocimiento judicial. Su función radica en impedir que el ordenamiento
jurídico proteja a quien alega un error, que le resulta imputable por su falta
de diligencia exigible, perjudicando a la contraparte, que debe ser, en tales
casos, amparada, por la confianza infundida por la declaración contractual
emitida.
La excusabilidad del error habrá de
ser apreciada, ponderando la posición prevalente de quien cuenta con la
información oportuna, para ofertar tales productos contractuales en el tráfico
jurídico, con respecto a quien carece de dichos conocimientos, ocupando una
posición debilitada, que le hace acreedor a una indiscutible protección
jurídica a los efectos de obtener un real y equitativo equilibrio contractual.
Ahora bien, como destacábamos en la
STS 542/2019, de 16 de octubre, en la apreciación de tal requisito, alcanzan
especial valor los denominados deberes precontractuales de información, de
clara finalidad tuitiva a los efectos de facilitar el conocimiento real de lo
que efectivamente se está contratando, posibilitando de esta manera la
formación de un consentimiento válido sobre el que construir el carácter
vinculante de los contratos.
Es precisamente en situaciones de
asimetría convencional, sobre el conocimiento de la naturaleza y
características de un producto financiero complejo, aleatorio y de riesgo, como
es el swap concertado, cuando, tanto el Legislador comunitario como el
nacional, en atención a principios de transparencia en el mercado y protección
de la parte más débil, pretenden que los adquirentes alcancen especial
conocimiento de las obligaciones que asumen.
Y máxime, en el presente caso, en el
cual el swap se concierta por un dilatado periodo de tiempo de 20 años, que
discurría independientemente de las vicisitudes del préstamo, en tanto en
cuanto la cancelación de éste no afectaba a la pervivencia del swap, lo que implicaba
que el ayuntamiento conservaría un producto puramente especulativo, como simple
inversor, al margen de la finalidad pretendida de financiar necesidades de
tesorería, por un dilatado periodo de tiempo, durante el cual quedaba sometido
a las evoluciones del mercado y a un costoso e indeterminado precio de
cancelación, lo que exigía una rigurosa información respecto de las
características y riesgos, que albergaba el producto financiero ofertado por el
Banco y no solicitado por el ayuntamiento, que necesitaba un simple préstamo a
interés variable o fijo.
No es de extrañar, entonces, que la
STS de 29 de octubre de 2013, admite que un defecto de información puede causar
error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba, derivado de que
"el genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de
proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales
del negocio, entre los que se encuentran [...] los concretos riesgos que
comporta el producto financiero que se pretende contratar". De igual
forma, las SSTS 840/2013, de 20 de enero de 2014, 458/2014, de 8 de septiembre,
60/2016, de 12 de febrero y 542/2019, de 16 de octubre entre otras.
En este sentido, señala la STS
6/2019, de 10 de enero, que:
"Aunque por sí mismo el
incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva
necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto
financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría
informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros
con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas,
sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 559/2015, de 27 de
octubre)".
En definitiva, cuando existe un
deber de información y una necesidad de ser informado, para conocer las
características y riesgos del producto financiero contratado, el incumplimiento
de aquél deber permite apreciar como concurrente el error sufrido con la
calificación jurídica de excusable. De esta forma, en la STS del Pleno de la
Sala 1ª de 20 de enero de 2014, declaramos:
"[...] la existencia de estos
deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide
directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error,
pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad
financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada,
el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto
financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al
cliente".
3.5.- Estimación del recurso de casación.
La sentencia de la Audiencia
descarta la excusabilidad del error con fundamento en la propia documentación
del contrato, la obligación de su lectura y el deber de diligencia, que exigía
a la demandante obtener el asesoramiento técnico necesario, en el caso de no
comprender las características del producto financiero adquirido, y, de carecer
de tal información, no asumir el compromiso contractual. El juzgado señala, por
su parte, que no hubo reuniones personales entre funcionarios del ayuntamiento
con los empleados del Banco para llevar a efecto la información precontractual,
por lo que únicamente contaríamos con la que figura en los contratos.
Se ha declarado, por esta Sala, que
la carga de la prueba sobre la información dispensada corresponde acreditarla a
la entidad financiera. Ello por sendas razones, primera porque, al tratarse de
una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento; y,
segunda, por el juego del principio de facilidad probatoria, puesto que es el
banco quien tiene en su mano demostrar que dicha información fue efectivamente
suministrada (SSTS 668/2015, de 4 de diciembre; 60/2016, de 12 de febrero y
690/2016, de 23 de noviembre, entre otras muchas). En este caso, no consta, de
la lectura de las sentencias de ambas instancias, que tal información, sobre
las características y riesgos del contrato de swap suscrito, se hubiera llevado
a efecto, más allá de los términos del contrato, lo que no es suficiente.
Por otra parte, se ha declarado por
este tribunal, que el deber de información constituye una obligación activa y
no de mera disponibilidad. No corresponde, por lo tanto, a los clientes
bancarios, en este caso a los funcionarios municipales, que no son
profesionales del mercado financiero y de inversión, averiguar las cuestiones
relevantes en la materia, buscar por su cuenta asesoramiento técnico y formular
las correspondientes preguntas; pues quienes carecen de dichos conocimientos expertos
en el mercado de valores, difícilmente pueden tomar constancia de qué concretos
datos han de requerir al profesional para evaluar el producto y formar un
consentimiento consciente y libre. En este sentido, SSTS 769/2014, de 12 de
enero de 2015; 676/2015, de 30 de noviembre; 690/2016, de 23 de noviembre,
334/2019, de 10 de junio y 524/2019, de 8 de octubre.
Por lo que respecta al aviso
genérico sobre la existencia de riesgos, en contra de lo sostenido por la
resolución de la Audiencia, dijimos en la STS 195/2016, de 29 de marzo, que no
cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio
contrato de swap. La mera lectura de las estipulaciones contractuales no es
suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con
antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de su
naturaleza, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos
concretos que asume el cliente y la posibilidad de un alto coste de cancelación
anticipada (SSTS 689/2015, de 16 de diciembre; 31/2016, de 4 de febrero;
6/2019, de 10 de enero; 334/2019, de 10 de junio y 524/2019, de 8 de octubre).
La formación necesaria del
contratante, para conocer la naturaleza, características y riesgos de los
swaps, es la propia del profesional del mercado de valores o, al menos, la del
cliente experimentado en este tipo de productos complejos (SSTS, 549/2015, de
22 de octubre; 676/2015, de 30 de noviembre; 579/2016, de 30 de septiembre o
378/2019, de 1 de julio), cualificación que, desde luego, no la disfruta el
Secretario-Interventor del Ayuntamiento, ignorando la que pueda ostentar el
Alcalde, sobre la que nada dice la sentencia recurrida.
Incluso este Tribunal tuvo ocasión
de expresarse, con respecto a la supuesta cualificación de un interventor
municipal en una acción de anulabilidad de swap, en la STS 177/2019, de 21 de
marzo, en los términos siguientes:
"La recurrente vincula esta
experiencia al dato de que, conforme a la legislación vigente, el acuerdo
municipal de celebrar el contrato se adoptó previo informe del interventor.
Este razonamiento, que conecta con el de la excusabilidad del error tampoco
puede aceptarse. La formación de este funcionario y sus funciones no permiten
presumir un conocimiento especializado en productos financieros como los
litigiosos de modo que la entidad quede liberada de los deberes de información
que le imponía la normativa vigente aplicable, puesto que su función de control
y fiscalización se dirige a la adecuación del acto a las disposiciones
aplicables en cada caso, sin que le sea exigible conocer los riesgos de la
contratación sin contar con la información que debía suministrarle la
demandada".
Por todo ello, consideramos
correctos los argumentos de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que
ratificamos, al estimar el recurso de casación interpuesto.
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