Sentencia del
Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2019 (D. Rafael Sarazá Jimena).
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PRIMERO.- Antecedentes del caso
1.- Una serie de clientes de la entidad
bancaria "Bankinter, S.A." (en lo sucesivo, Bankinter o simplemente,
el banco) interpusieron una demanda contra este banco en la que solicitaban una
serie de pronunciamientos declarativos y de condena. Pese a ser varios los
pronunciamientos que de modo acumulado o subsidiario se solicitaban, en lo
fundamental se exigía del banco la responsabilidad derivada del incumplimiento
de las obligaciones que tenía frente a los clientes demandantes, obligaciones
derivadas de los contratos de adquisición de productos financieros complejos y de
riesgo comercializados por Bankinter (emitidos por Lehman Brothers o por los
bancos islandeses Landsbanki y Kaupthing) y que fueron adquiridos por los
demandantes.
Los incumplimientos descritos en la
demanda afectaban a la obligación de entrega individualizada de los títulos
justificativos de la adquisición y utilización de cuentas globales y a la
obligación de facilitar a los clientes información sobre los riesgos del
producto, información que debería haberse suministrado antes de la celebración
del contrato y con posterioridad a dicho momento, a la vista de la evolución de
los referidos productos financieros, de acuerdo con las alegaciones de la
demanda.
En la demanda se alegaba que todos
los demandantes eran clientes minoristas y que el núcleo esencial de los hechos
que darían lugar a la responsabilidad de Bankinter es común a todos los
demandantes, pue se trataría de actuaciones que respondían a un mismo patrón de
conducta: falta de entrega de documentos acreditativos de la adquisición del
producto, utilización de cuentas globales, falta de información sobre riesgos y
en concreto sobre el riesgo de crédito, falta de información sobre la evolución
negativa de los productos adquiridos.
2.- La Magistrada-Juez de Primera
Instancia rechazó en la audiencia previa la excepción de indebida acumulación
de acciones opuesta por Bankinter y tras celebrar el juicio, dictó una
sentencia en la que estimó plenamente la reclamación formulada por los clientes
que habían adquirido productos emitidos por los bancos islandeses, pues
consideró que Bankinter había incumplido la obligación de informar sobre los
riesgos de los productos que comercializaba; y estimó en parte la reclamación
formulada por los clientes que adquirieron productos de Lehman Brothers, pues
aunque en este caso la información facilitada para contratar estos productos
fue adecuada, Bankinter no supo calibrar el riesgo de insolvencia de Lehman
Brothers y, por razones de seguridad del mercado financiero, no adoptó
iniciativa alguna para avisar a sus clientes de este riesgo y adoptó una
conducta pasiva, prefiriendo la tranquilidad del mercado que antepuso a la
obligación de informar a sus inversores.
3.- Tanto Bankinter como los
demandantes apelaron la sentencia. La Audiencia Provincial estimó el recurso
del banco y revocó la sentencia de primera instancia porque estimó la excepción
de indebida acumulación de acciones.
4.- Los demandantes interpusieron
contra dicha sentencia un recurso extraordinario por infracción procesal y el
Tribunal Supremo lo estimó, anuló la sentencia de la Audiencia Provincial y
repuso las actuaciones al momento anterior a dictarse la sentencia de
apelación, con el fin de que la Audiencia Provincial dictase nueva sentencia
que resolviera los recursos de apelación formulados, una vez que la excepción
de indebida acumulación de acciones había sido desestimada.
5.- La Audiencia Provincial dictó una
nueva sentencia en la que estimó en parte el recurso de apelación de Bankinter
y desestimó las peticiones de la demanda respecto a la demandante Leyma General
S.L. Asimismo desestimó el resto de impugnaciones formuladas por Bankinter y
estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por los demandantes. Como
consecuencia de ello, acordó:
"a) Confirmar los
pronunciamientos de la sentencia recurrida relativos a los adquirentes de
productos de bancos islandeses.
" b) Condenar a la demandada
Bankinter SA a abonar a los demandantes adquirentes de bonos simples Lehman el
precio de su adquisición, minorado en el importe de la rentabilidad que se les
hubiera satisfecho por dichos productos, suma indemnizatoria a determinar en
ejecución de sentencia, con los intereses legales de la cantidad resultante
desde esta sentencia.
" c) Condenar a la demandada
Bankinter SA a abonar a los demandantes adquirentes de bonos estructurados
emitidos por Lehman Brothers Treasury Co BV, con excepción de la demandante
Leyma General SL, el precio de adquisición de los productos, con intereses
legales desde la fecha de esta sentencia.
[...]
" e) Establecer que las
cantidades que hayan obtenido los demandantes respecto de los cuales se estima
la demanda del procedimiento concursal del Grupo Lehman, bien percibidas a
través de la demandada Bankinter SA o por otras vías, se deberán deducir de las
cantidades a abonar por la demandada, lo que se determinará en ejecución de
sentencia atendiendo a las fechas de los respectivos reintegros.
" f) No imponer especialmente a
ninguna de las partes ni las costas causadas en la primera ni las originadas en
este recurso.
6.- Tanto los demandantes como
Bankinter han interpuesto sendos recursos extraordinarios por infracción
procesal y de casación, que han sido admitidos.
Recurso extraordinario por
infracción procesal formulado por Bankinter
SEGUNDO.- Formulación de los motivos
primero a tercero
1.- A la vista del contenido de los
recursos extraordinarios por infracción procesal formulados por los demandantes
y Bankinter, procede examinar en primer lugar el formulado por este.
2.- El primer motivo del recurso
extraordinario por infracción procesal interpuesto por Bankinter lleva el
siguiente encabezamiento (énfasis de negrilla y mayúscula suprimidos):
"Por el cauce del artículo
469.1.4º de la LEC, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva
consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, al llevarse a cabo por la
sentencia recurrida una valoración de la prueba manifiestamente arbitraria o
ilógica, que no supera el test de racionabilidad constitucionalmente exigible,
todo ello en relación a la conclusión fáctica de la sentencia recurrida de que
en el caso de los demandantes que invirtieron en bonos estructurados emitidos
por Lehman Brothers no ha quedado acreditado con carácter general la previa
entrega al inversor de un documento informativo sobre el producto".
3.- En el desarrollo del motivo se
realizan diversas alegaciones para justificar que la entrega de fichas
comerciales a los demandantes que invirtieron en bonos estructurados emitidos
por Lehman Brothers ha sido admitida por numerosos demandantes o ha resultado
probada.
4.- El encabezamiento del segundo
motivo del recurso extraordinario por infracción procesal es el siguiente:
"Por el cauce del artículo
469.1.2º de la LEC, por infracción del artículo 281.3 de la LEC, al establecer
la sentencia recurrida una conclusión fáctica contraria a un hecho sobre el que
existe conformidad entre las partes"
5.- La infracción se habría cometido
porque varios demandantes reconocieron haber recibido las fichas comerciales y
la sentencia de la Audiencia Provincial sienta la conclusión de que no ha
quedado acreditado con carácter general la entrega de tales fichas.
6.- El tercer y último motivo del
recurso extraordinario por infracción procesal formulado por Bankinter se
encabeza del siguiente modo:
"Por el cauce del artículo
469.1.4º de la LEC, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva
consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, al llevarse a cabo por la
sentencia recurrida una valoración de la prueba manifiestamente arbitraria e
ilógica, que no supera el test de racionabilidad constitucionalmente exigible,
todo ello en relación a las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida
respecto a la información suministrada a Transgestión Integral S.L. y a los
demandantes Laureano y Purificacion".
7.- En el desarrollo del motivo se
impugna la valoración probatoria de los documentos que acreditarían qué
información fue facilitada a esos demandantes.
TERCERO.- Decisión del tribunal:
desestimación del recurso
1.- El recurso debe ser desestimado por
varias razones.
2.- La Audiencia Provincial no afirma
que ningún demandante recibiera documentación informativa antes de la
contratación. Y los demandantes respecto de los que en la demanda o en el
recurso de apelación se habría reconocido que Bankinter les había entregado el
documento informativo antes de contratar son solo algunos del total de
demandantes que adquirieron productos Lehman. Por tanto, no puede afirmarse que
la Audiencia Provincial, al decir que no consta que con carácter general se
entregara al inversor el documento informativo sobre el producto antes de
contratarlo, contradiga algún hecho que hubiera sido admitido por los
demandantes y que, por tanto, haya incurrido en la infracción denunciada. Todo
lo más, ha utilizado una expresión poco precisa.
3.- La afirmación de la recurrente en
el sentido de que la aportación de folletos con la demanda por parte de algunos
demandantes prueba que fueron entregados antes de la contratación no puede
justificar la pretensión de que ha existido un error patente en la valoración
de la prueba, pues esos demandantes, al aportarlos, alegaron que les habían
sido entregados cuando Lehman Brothers quebró.
4.- En todo caso, el hecho de que
Bankinter hubiera entregado a algunos demandantes folletos de información sobre
los productos de inversión de Lehman Brothers antes de contratarlos (en
concreto, a aquellos que así lo reconocen en la demanda o en el recurso de
apelación, entre los que se encuentran efectivamente los demandantes a los que
se refiere el tercer motivo del recurso), no puede llevar a que se anule la
sentencia por este motivo. La sentencia de apelación no basa la condena a
Bankinter exclusivamente en el hecho de que el banco no entregara a sus
clientes la documentación informativa antes de la contratación de los productos
(falta entrega que habría sido total en el caso de las participaciones
preferentes de los bancos islandeses y que habría afectado a varios demandantes
en el caso de los bonos Lehman), sino también en la insuficiencia de la
información sobre el riesgo de crédito contenida en los folletos informativos
que sí fueron entregados a algunos clientes antes de contratar los productos y
en la orden de compra, así como en las consecuencias de la falta de realización
del test de idoneidad y consiguiente fijación del perfil inversor del cliente
respecto de algunos compradores de productos Lehman.
5.- Mientras que el primer extremo al
que se refieren estos motivos del recurso (si Bankinter facilitó o no
información previa a todos los clientes), es fáctico, y, como se ha dicho, lo
afirmado por la Audiencia Provincial no contradice propiamente los hechos
admitidos en la demanda y en el recurso de apelación, los demás extremos son de
naturaleza jurídico sustantiva (si la información facilitada fue o no adecuada
y suficiente, así como la consecuencia de la falta de realización del test de
idoneidad) y no pueden ser combatidos en el recurso extraordinario por
infracción procesal.
6.- Lo anterior conlleva que el error
padecido por la Audiencia al valorar determinados extremos probatorios
relativos a la entrega de documentación informativa a los demandantes a que se
refiere el tercer motivo del recurso sea intrascendente pues persisten otras
razones determinantes del fallo, en lo que afecta a estos demandantes, que no
puede ser atacadas adecuadamente en el recurso extraordinario por infracción
procesal.
Recurso extraordinario por
infracción procesal interpuesto por los demandantes
CUARTO.- Formulación del primer motivo
1.- El primer motivo del recurso
extraordinario por infracción procesal interpuesto por los demandantes (o, más
exactamente, por los demandantes que aún permanecen personados en el litigio)
se encabeza así:
"Por el cauce del art. 469.1.2º
LEC, infracción del art. 465.5 LEC por vulnerar la sentencia una norma procesal
reguladora de las sentencias como es la prohibición de incurrir en reformatio
in peius"
2.- La infracción se habría cometido
porque, respecto de los demandantes que adquirieron los productos emitidos por
Lehman Brothers, mientras que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia
disponía que los intereses se devengarían desde la fecha de la cuantificación
de la indemnización (pues se condenó a Bankinter a indemnizar a los demandantes
en el precio que esos productos tuviera al tiempo de la insolvencia del grupo
Lehman), y esa cuantificación tuvo lugar en la ejecución provisional de la
sentencia de primera instancia el 29 de noviembre de 2010, la sentencia de la
Audiencia Provincial ha fijado como fecha de inicio del devengo de intereses de
la indemnización a los compradores de productos de Lehman Brothers la de la
sentencia de segunda instancia. Por tal razón, aunque el principal de la
indemnización que resulta de esta sentencia es algo mayor que el que resulta de
la primera, por haberse estimado ese extremo del recurso de los demandantes, la
posposición del devengo de intereses de la indemnización hasta la fecha de la
sentencia de apelación y el tiempo transcurrido entre la fecha de
cuantificación de la indemnización fijada por la sentencia del Juzgado de
Primera Instancia y la fecha de la sentencia de apelación, hacen que la
cantidad total que tienen derecho a percibir los demandantes afectados es menor
y, por tanto, su posición haya empeorado como consecuencia de la estimación de
este extremo de su recurso.
QUINTO.- Decisión del tribunal:
desestimación del recurso
1.- Los recurrentes basan el motivo del
recurso sobre una hipótesis no demostrada, consistente en que la indemnización
que resulta de la sentencia de la Audiencia Provincial, incluidos sus intereses,
es inferior a la que resulta de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia,
incluidos también sus intereses.
2.- No consta cuál ha sido la fecha de
cuantificación de las indemnizaciones que la sentencia del Juzgado de Primera
Instancia acordó en favor de los demandantes, ni su importe, ni siquiera si esa
resolución de cuantificación existe y no ha sido revocada. La recurrida
Bankinter, en su oposición, alega que se trataría de una resolución dictada en
la ejecución provisional de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia pero
que esa ejecución provisional habría sido dejada sin efecto posteriormente al
ser archivada por la Audiencia Provincial como consecuencia del recurso
interpuesto por Bankinter.
3.- Los pronunciamientos de un tribunal
de casación no pueden fundarse en simples hipótesis carentes de soporte en las
actuaciones que son objeto de su recurso, actuaciones entre las que no se
encuentran las de ejecución, sea definitiva o sea provisional, de las
sentencias dictadas en las instancias.
SEXTO.- Formulación del segundo motivo
1.- El segundo motivo del recurso
extraordinario por infracción procesal interpuesto por los demandantes se
encabeza del siguiente modo:
"Por el cauce del art. 469.1.4º
LEC, vulneración por la Sentencia del derecho fundamental de los recurrentes a
la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la Constitución, en
su concreta vertiente del deber de motivación de las resoluciones judiciales,
por incurrir su motivación en arbitrariedad y manifiesta irrazonabilidad con
relevancia constitucional".
2.- En el desarrollo del motivo, los
recurrentes alegan que "la argumentación empleada por la Audiencia
Provincial para no condenar a Bankinter al pago de los intereses desde la fecha
de la sentencia de primera instancia para los productos Lehman incluye
razonamientos arbitrarios y manifiestamente irrazonables", pues la
referencia a las "circunstancias de todo tipo concurrentes" es
insuficiente, la complejidad del caso no es suficiente para justificar ese
pronunciamiento, y se produce una incoherencia interna, pues los adquirentes de
productos de los bancos islandeses, que se encuentran en la misma situación,
han obtenido intereses desde la sentencia de primera instancia.
SÉPTIMO.- Decisión del tribunal: desestimación
del motivo
1.- La sentencia de la Audiencia
Provincial ha hecho referencia no solo a las circunstancias de todo tipo
concurrentes, sino también a la complejidad de la controversia suscitada. Que
dicha complejidad justifique o no la decisión sobre los intereses no es una
cuestión de razonabilidad propia del recurso extraordinario por infracción
procesal, sino una cuestión propia del recurso de casación.
2.- Que la solución final para los
compradores de productos de los bancos islandeses y de los productos de Lehman
Brothers sea diferente, se habría solucionado, siguiendo los razonamientos
sustantivos de la sentencia de la Audiencia Provincial (improcedencia del
devengo de intereses de demora), aplicando la misma solución a los compradores
de los productos de los bancos islandeses, que, como la Audiencia Provincial
manifiesta y los recurrentes resaltan, se encontraban en la misma situación que
los de los productos Lehman. Pero haberlo hecho hubiera supuesto una reformatio
in peius prohibida por el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
pues algunos demandantes habrían visto empeorada su situación, no por la
estimación del recurso de apelación de Bankinter, sino por la estimación de una
pretensión impugnatoria formulada en su escrito de recurso de apelación, si
bien referida a otros codemandantes.
3.- Este resultado dispar para unos y
otros demandantes en este concreto extremo es consecuencia de la acumulación de
acciones relativas a diferentes productos en una misma demanda, por lo que no
puede imputarse al tribunal la comisión de una conducta arbitraria.
OCTAVO.- Formulación del tercer motivo
1.- El tercer motivo del recurso
extraordinario por infracción procesal formulado por los demandantes se
encabeza así:
"Por el cauce del art. 469.1.4º
LEC, vulneración por la sentencia del derecho fundamental de los recurrentes a
la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la Constitución, en
su concreta vertiente del deber de motivación de las resoluciones judiciales,
por incurrir su motivación en arbitrariedad y manifiesta irrazonabilidad con
relevancia constitucional"
2.- En el desarrollo del motivo se
alega que se impugna la incorrecta motivación jurídica del segundo fundamento
jurídico vigésimo segundo (está repetido este ordinal) sobre los efectos que la
acumulación subjetiva de acciones despliega en el procedimiento en lo relativo
a costas, concretamente que, al realizarse en la demanda una acumulación
subjetiva de acciones, el rechazo de alguna supone la estimación parcial de la
demanda, pues la solución sería realizar tantos pronunciamientos sobre costas
como acciones ejercitadas.
NOVENO.- Decisión del tribunal:
inexistencia de argumentación arbitraria o irrazonable
1.- Es doctrina reiterada de este
tribunal la que afirma que las concretas decisiones judiciales en aplicación de
la legislación sobre costas procesales competen enteramente al juez o tribunal
que conoce del correspondiente juicio o recurso, mediante resolución que ha de
calificarse de estrictamente discrecional, aunque no arbitraria, por lo que los
pronunciamientos sobre costas no son susceptibles de recurso ante esta sala,
salvo contadas excepciones.
2.- El presente caso no se encuentra
entre tales excepciones. La lógica a que se refiere el art. 218.2 LEC es la de
la argumentación -entramado argumentativo-, exposición de razones o
consideraciones en orden a justificar la decisión, sin que se extienda al
acierto o desacierto de las mismas.
3.- Que los recurrentes consideren que
la solución correcta en caso de estimación parcial, que ellos consideran
sustancial, de las acciones de varios de los demandantes y la desestimación de
la acción ejercitada por uno de ellos sea que se realicen tantos
pronunciamientos sobre costas como acciones ejercitadas, no supone que la
argumentación de la sentencia sea ilógica o arbitraria. Sería, de atender a sus
argumentos, simplemente desacertada, pero la exigencia de razonabilidad que se
contiene en el art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que puede
invocarse en el recurso extraordinario por infracción procesal no alcanza al
acierto de la solución alcanzada en la sentencia.
4.- En todo caso, no estamos ante un
pronunciamiento arbitrario sobre imposición de las costas sino, por el
contrario, ante un pronunciamiento razonado que tiene en cuenta las
consecuencias que la acumulación subjetiva de acciones en la demanda, cuando
tal acumulación supone una pluralidad de demandantes, ha de tener en el
pronunciamiento sobre costas.
Recurso de casación de Bankinter
DÉCIMO.- Formulación del primer motivo
del recurso de casación
1.- Dado que, de estimarse algunos
motivos del recurso de casación de Bankinter, la demanda debería ser
desestimada respecto de los demandantes afectados por su recurso (o, al menos,
deberían ser desestimadas algunas de las acciones ejercitadas), procede
resolverlo con anterioridad al recurso de casación de los demandantes, pues
este quedaría sin fundamento al presuponer el mantenimiento de la condena de
Bankinter a indemnizar a los demandantes que han recurrido.
2.- El primer motivo del recurso de
casación de Bankinter tiene este encabezamiento:
"Por el cauce del apartado 1
del artículo 477 de la LEC, por infracción del artículo 79 bis de la Ley
24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores tras su reforma por la Ley 47/2007
(o de los artículos 78 y 79 de la Ley del Mercado de Valores en su versión
anterior a su reforma por la Ley 47/2007, según la fecha de la inversión
litigiosa), del artículo 5 del Anexo del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo,
sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios y
de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que entiende que la suficiencia de la
información suministrada al cliente depende de las circunstancias personales
del cliente".
3.- Dicho motivo de recurso se
interpone frente a todos los demandantes respecto de los que se recurre.
4.- En el desarrollo del motivo se
alega, sintéticamente, que para valorar la suficiencia de la información
facilitada a los demandantes, la Audiencia Provincial no ha tenido en cuenta su
perfil y su experiencia inversora. Y que se proporcionó información adecuada a
los demandantes sobre el riesgo de crédito pues se les informó de la
calificación crediticia de los emisores de los productos.
DECIMOPRIMERO.- Decisión del tribunal: desestimación
del motivo
1.- La sentencia de la Audiencia
Provincial no vulnera la jurisprudencia de esta sala sobre la trascendencia del
perfil de los clientes, tanto en lo que afecta a su capacidad económica como a
su experiencia inversora. Por el contrario, la Audiencia se ajusta a lo
declarado por esta cuando afirma que la actuación en el mercado de valores
exige un conocimiento experto y que el hecho de tener un patrimonio
considerable o que el cliente hubiera hecho algunas inversiones tampoco le convierte
en cliente experto, cuando no se prueba que en casos anteriores se le hubiera
dado una información adecuada.
2.- Es cierto que, para decidir sobre
la responsabilidad de la empresa de inversión en la comercialización de
productos financieros complejos o de riesgo, cuando se le imputa el
incumplimiento de sus obligaciones de información en el asesoramiento, es
relevante el perfil y la experiencia inversora del cliente. Pero el control que
en casación puede hacerse del respeto de este principio por parte de la
Audiencia Provincial ha de realizarse sobre la base fáctica que esta haya
sentado en su sentencia. El recurso de casación no es compatible con que el
recurrente pretenda cambiar la base fáctica sobre la que la Audiencia
Provincial ha dictado su sentencia, alegar hechos nuevos e introducir nuevas
cuestiones en el debate procesal. Bankinter no basa su recurso en lo declarado,
respecto del perfil de los demandantes, por la Audiencia Provincial. Basa su
impugnación en la base fáctica que resulta de un "anexo" de casi
cincuenta páginas que incluye en su recurso de casación, en el que pretende
fijar la base fáctica sobre la que debería estimarse su impugnación.
3.- Respecto de la suficiencia de la
información facilitada por Bankinter a sus clientes, la Audiencia Provincial
sigue la jurisprudencia de esta sala (sentencias de la Sala Primera del
Tribunal Supremo 460/2014, de 10 de septiembre, y 489/2015, de 16 de
septiembre) que ha afirmado que la falta de información adecuada sobre el
riesgo de crédito no se suple con la información sobre el rating del
emisor del producto.
4.- Que la normativa sobre el mercado
de valores aplicable al caso excluyera de la calificación de oferta pública
aquella en la que se ofrezcan valores por un importe mínimo de 50.000 euros no
convierte a los destinatarios que se decidan a adquirirlos en clientes
profesionales ni exime a la empresa de inversión de facilitar, con suficiente
antelación, la información adecuada sobre la naturaleza y los riesgos de los
productos ofertados.
5.- La invocación de sentencias de la
sala sensu contrario o en las que la base fáctica sobre la que se
resolvió presenta diferencias significativas con la que ha sentado la sentencia
de la Audiencia Provincial no es adecuada para fundamentar el motivo de un
recurso de casación.
DECIMOSEGUNDO.- Formulación del segundo motivo
1.- Bankinter encabeza el segundo
motivo de su recurso de casación con este epígrafe:
"Por el cauce del apartado 1
del artículo 477 de la LEC, por infracción del artículo 1.101 del Código Civil
al no existir relación de causalidad entre el supuesto incumplimiento por parte
de Bankinter de su obligación de información y el daño sufrido por determinados
demandantes".
2.- El motivo se interpone para todos
los demandantes respecto de los que se recurre.
3.- En el desarrollo del motivo se
alega que la sentencia de la Audiencia Provincial no justifica la existencia
del nexo causal entre el presunto incumplimiento imputado a Bankinter y el daño
sufrido por los demandantes, dado el perfil inversor y la amplia experiencia
inversora de estos, y que la verdadera causa del daño sufrido por estos radica
en la quiebra de Lehman Brothers y en la intervención de los bancos islandeses.
DECIMOTERCERO.- Decisión del tribunal:
desestimación del motivo
1.- En la primera cuestión que se
plantea en este motivo, Bankinter incurre en el mismo defecto en que incurrió
en el anterior motivo, que es articular su impugnación sobre unos hechos que no
son los fijados en la sentencia de la Audiencia Provincial, por una parte, y en
realizar una valoración jurídica incorrecta, como es que la simple realización
de algunas inversiones anteriores constituye al cliente en inversor
experimentado en el mercado financiero de este tipo de productos y exime a la
empresa de inversión de la obligación de facilitar información adecuada sobre
los riesgos del producto. Asimismo, insiste en la corrección de la información
facilitada a los clientes, cuestión esta que ha quedado ya resuelta en el
anterior motivo.
2.- Respecto de la segunda cuestión que
se plantea en el motivo, esta sala ya ha declarado que, mediando una relación
de asesoramiento entre la empresa de inversión y el cliente, la información
sobre la naturaleza y riesgos del producto puede considerarse como determinante
de la decisión de inversión del cliente, lo que es a su vez determinante para
fijar la relación de causalidad entre la omisión de información y el daño
derivado de la pérdida de la inversión (sentencia 583/2016, de 30 de
septiembre). En este caso, Bankinter omitió facilitar a sus clientes
información adecuada sobre el riesgo que finalmente se materializó y determinó
la pérdida por parte de sus clientes de la práctica totalidad de su inversión,
por lo que existió tanto una relación de causalidad fenomenológica como un
título de imputación de la responsabilidad.
DECIMOCUARTO.- Formulación del tercer motivo
1.- El motivo tercero del recurso de
casación formulado por Bankinter se encabeza así:
"Por el cauce del apartado 1
del artículo 477 de la LEC, por infracción del artículo 1.101 del Código Civil
y de la Jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 10
de julio de 2015, de 13 de julio de 2015 y de 13 de julio de 2016, al no
existir relación de causalidad entre el supuesto incumplimiento por parte de
Bankinter de su obligación de realizar el test de idoneidad y el daño sufrido
por determinados demandantes, toda vez que los productos contratados se
ajustaban al perfil de estos inversores"
2.- Este motivo del recurso solo se
formula respecto de los demandantes que compraron lo que la recurrente denomina
"productos Post-Mifid".
3.- En el desarrollo del motivo se
alega que la infracción se habría cometido porque, respecto de estos
demandantes, la sentencia de la Audiencia Provincial considera que la
procedencia de la acción de indemnización no solo viene dada por el
incumplimiento de la obligación de información por parte de Bankinter, sino
también por el incumplimiento por Bankinter de su obligación de realizar el
test de idoneidad.
DECIMOQUINTO.- Decisión del tribunal:
desestimación del motivo
1.- Este motivo del recurso de
Bankinter no puede determinar que casemos la sentencia recurrida, por varias
razones. Una primera razón es que, para ello, debería haberse estimado alguno
de los dos motivos formulados previamente, porque, como la propia recurrente
reconoce, el argumento relativo a la falta de realización del test de
idoneidad, además de aplicable solo a algunos de los clientes, es una razón
adicional a la estimación de la pretensión de los demandantes, pues la primera
y principal razón de la condena de Bankinter, aplicable a todos los
demandantes, es que Bankinter omitió facilitarles, con la debida antelación,
información adecuada sobre la naturaleza y los riesgos asociados a los
productos de inversión ofertados, y que esa infracción de sus deberes como
empresa de inversión fue determinante de la conducta de los demandantes y,
consiguientemente, de los daños que sufrieron por la insolvencia de las
entidades emisoras de tales productos. Y esta razón principal de la condena de
la recurrente no ha quedado desvirtuada en los anteriores motivos del recurso
2.- Otra razón que determina la
desestimación del recurso es que, al formularlo, Bankinter se aparta de la base
fáctica sentada en la sentencia de la Audiencia Provincial, pues parte de que
la falta de práctica del test de idoneidad fue completamente irrelevante a la
vista del perfil inversor de los demandantes que adquirieron estos productos
tras la entrada en vigor de la normativa MiFID, argumento que basa en los datos
que la recurrente expone en el extenso "anexo" de su recurso, pero
que no conforman la base fáctica de la sentencia recurrida.
DECIMOSEXTO.- Formulación del cuarto motivo
1.- El último y cuarto motivo del
recurso de casación lleva este encabezamiento:
"Subsidiariamente, para el
supuesto de que el Tribunal entendiera que se dan los requisitos para la
procedencia de la acción indemnizatoria, por el cauce del apartado 1 del
artículo 477 de la LEC, por infracción del inciso final del artículo 1.103 del
Código Civil al no haberse moderado la indemnización".
2.- El motivo va referido a todos los
demandantes respecto de los que se recurre.
3.- En el desarrollo del motivo se
alega que la infracción se habría cometido porque la Audiencia Provincial no
aplicó la facultad moderadora de la indemnización que prevé dicho precepto
legal y que la indemnización declarada en favor de cada demandante no debería
exceder de 20.000 euros pues el incumplimiento de Bankinter habría sido
negligente, no doloso, habida cuenta de las circunstancias fácticas
concurrentes.
DECIMOSÉPTIMO.- Decisión del tribunal:
improcedencia de plantear cuestiones nuevas en casación
1.- El recurso de casación tiene por
finalidad controlar la correcta interpretación y aplicación del ordenamiento
jurídico por parte de los tribunales de instancia. Por ello, no puede admitirse
que en este recurso se planteen cuestiones nuevas, sobre las que los tribunales
de instancia no hayan podido pronunciarse.
2.- Que este tribunal haya permitido de
modo excepcional la aplicación por los tribunales de instancia de la facultad
moderadora prevista en el art. 1103 del Código Civil no significa que esta
cuestión pueda plantearse por primera vez en el recurso de casación. Lo que ha
declarado esta sala es que el ejercicio de esta facultad discrecional no es
revisable en casación, salvo aquellos casos en los que la decisión del tribunal
de instancia de hacer uso de dicha facultad o la contraria, esto es, no hacer
uso de la misma, pueda considerarse que incurre en arbitrariedad, porque las
especiales circunstancias concurrentes determinaban la necesaria aplicación de
la misma o, por el contrario, porque en su aplicación ha existido una
desproporción notoria o una aplicación con criterio contrario al ponderado,
racional y lógico. Pero ello presupone, naturalmente, que la cuestión se haya
suscitado en la instancia y que los tribunales de instancia hayan fijado las
bases fácticas y jurídicas que permitan al tribunal de casación decidir si la
decisión del tribunal de apelación ha de considerarse enmarcada en la
discrecionalidad que le permite el art. 1103 del Código Civil o si, por el
contrario, por las razones expresadas en las sentencias mencionadas, puede
considerarse como arbitraria y, por tanto, infractora del art. 1103 del Código
Civil.
3.- En el presente caso, Bankinter
pretende introducir la discusión, no solo jurídica, sino también fáctica, que
justificaría el ejercicio de la referida facultad moderadora, en el recurso de
casación, de ahí que la sentencia de la Audiencia Provincial no contenga ningún
pronunciamiento sobre esta cuestión. Tal pretensión no es compatible con la
naturaleza del recurso de casación, por lo que el motivo debe ser desestimado.
Recurso de casación formulado por
los demandantes
DECIMOCTAVO.- Formulación del motivo
1.- El único motivo del recurso de
casación de los demandantes que aún permanecen personados en el litigio se
encabeza así:
"Por el cauce del art. 477.2.2º
LEC, por infracción de los arts. 1101 y 1108 del Código Civil por parte de la
Sentencia recurrido en relación con la condena al pago de intereses y la
fijación de la fecha de inicio del devengo de los mismos (dies a quo)".
2.- La infracción vendría determinada
porque la Audiencia Provincial habría aplicado incorrectamente el llamado
"canon de la razonabilidad" para fijar en la fecha de su sentencia el
día de inicio del devengo de intereses de las indemnizaciones que corresponden
a los demandantes que adquirieron los llamados "productos Lehman",
con base en la complejidad de la cuestión.
DECIMONOVENO.- Decisión del tribunal:
desestimación del motivo
1.- Este motivo del recurso afecta a
los pronunciamientos obtenidos por los adquirentes de bonos simples y bonos
estructurados emitidos por Lehman Brothers. La sentencia de la Audiencia
Provincial revocó el pronunciamiento que sobre este extremo se contenía en la
sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que había condenado a Bankinter a
indemnizar a estos demandantes en el valor que tenían sus productos en el momento
de la quiebra de Lehman Brothers, y lo sustituyó por una condena a
indemnizarles en el precio de adquisición de sus productos. En el caso de los
adquirentes de bonos simples, como habían obtenido algunos rendimientos, acordó
que su importe se detrajera del precio de adquisición. También debían deducirse
las cantidades obtenidas en el procedimiento concursal del grupo Lehman.
Respecto de los intereses, el
Juzgado de Primera Instancia había acordado que las indemnizaciones en favor de
los adquirentes de productos Lehman devengarán el interés legal incrementado en
dos puntos desde la fecha de su cuantificación. La Audiencia Provincial, al
incrementar estas indemnizaciones, acordó que las cantidades a que ascendían
devengaran "intereses legales desde la fecha de esta sentencia".
2.- La dicotomía que se plantea en este
motivo estriba en si las indemnizaciones que se declaran en favor de los
adquirentes de los productos Lehman deben devengar el interés legal desde la
fecha de interposición de la demanda, como solicitan los demandantes con base
en los arts. 1101 y 1108 del Código Civil, o si, por el contrario, conforme ha
acordado la Audiencia Provincial, deben devengar el interés legal (lógicamente,
no el previsto en el art. 1108 en relación con los arts. 1100 y 1101, todos
ellos del Código Civil, sino el previsto en otra norma legal, el art. 576.1º de
la Ley de Enjuiciamiento Civil) desde la fecha de la sentencia de segunda
instancia, fecha que el tribunal de apelación (haciendo uso de la facultad
prevista en el art. 576.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que revocó
parcialmente la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y aumentó la
indemnización fijada en esa sentencia) fijó como dies a quo del devengo
de ese interés legal de carácter procesal. Esto supuso, correlativamente, que
no condenó a Bankinter a pagar el interés legal de estas indemnizaciones
correspondiente al periodo transcurrido entre la interposición de la demanda y
la sentencia que hoy se recurre. Es justamente este interés legal devengado
entre la interposición de la demanda y la sentencia recurrida el que los
recurrentes pretenden obtener en este motivo.
3.- Debemos partir de que la
indemnización que en la sentencia de apelación se acuerda en favor de los
adquirentes de bonos simples y estructurados Lehman no es la que se solicitó en
la demanda, puesto que a las cantidades solicitadas por los demandantes han de
detraerse algunas partidas.
4.- En el caso de los bonos simples,
del precio de adquisición, que era la cantidad que se reclamaba en la demanda,
ha de detraerse el importe de los rendimientos obtenidos por los adquirentes y
el importe que hayan obtenido en el proceso de insolvencia del grupo Lehman
Brothers. En el caso de los bonos estructurados, ha de detraerse esta última
cantidad.
5.- Por tal razón, no puede
considerarse que, al tiempo de la interposición de la demanda, las
indemnizaciones que reclamaban los demandantes tuvieran la consideración de
cantidad líquida.
6.- Como consecuencia de lo expuesto,
es procedente valorar si la doctrina del "canon de la razonabilidad"
que esta sala ha establecido como una moderación del aforismo clásico in
illiquidis non fit mora [la deuda ilíquida no genera mora] ha sido aplicada
correctamente.
7.- La Audiencia Provincial no ha
infringido los preceptos legales invocados ni la jurisprudencia que los
desarrolla. Para justificar su decisión, la Audiencia invoca expresamente una
sentencia de esta sala que recoge esta doctrina del "canon de la
razonabilidad" que, como declara la sentencia 382/2019, de 2 de julio,
"da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio
de los intereses en juego, y, en definitiva, a la plenitud de la tutela
judicial, ya que toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la
reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en
orden a la liquidación y pago de la adeudado, y las demás circunstancias
concurrentes. Lo decisivo a estos efectos es, pues -como precisa la sentencia
111/2008, de 20 de febrero-, la certeza de la deuda u obligación, aunque se
desconozca su cuantía".
8.- En el presente supuesto, la
decisión de agrupar en una sola demanda las acciones de un número muy elevado
de clientes y la complejidad que tal conducta ha provocado en el litigio, ha
oscurecido significativamente las diversas cuestiones litigiosas y ha hecho que
la oposición de la demandada pueda considerarse razonable, por más que esta
oposición solo haya sido estimada plenamente respecto de uno de los
codemandantes y, respecto del resto, haya sido estimada en aspectos muy
parciales.
9.- Ello supone que la Audiencia
Provincial no ha infringido los preceptos legales invocados y la jurisprudencia
que los desarrolla, pues ha respetado los principios rectores de la doctrina
del "canon de la razonabilidad", cuya aplicación conlleva un cierto
margen de discrecionalidad que el Tribunal Supremo ha de respetar en tanto no
se muestre irrazonable.
10.- Por otra parte, la complejidad
derivada de la acumulación de las acciones de varios demandantes ha provocado
una gran dilación en la tramitación del litigio, lo que hace aún más razonable
que la Audiencia Provincial, en aplicación de la facultad discrecional que le
otorga el art. 576.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, haya decidido que los
intereses procesales de la indemnización se devenguen desde la sentencia de
apelación. Ha sido la parte demandante la que ha optado por esta acumulación y
la que, en consecuencia, ha de soportar las consecuencias negativas de la
misma.
VIGÉSIMO.- Costas y depósitos
1.- De acuerdo con lo previsto en el
artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de
casación deben ser impuestas, respectivamente, a la parte recurrente en cada
uno de tales recursos.
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