Contratos bancarios y financieros. Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual. Responsabilidad por incumplimiento contractual: daños y perjuicios.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2019 (D. Pedro José Vela Torres).

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SEGUNDO.- Recurso de casación. Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual

Planteamiento:

1.- El único motivo del recurso de casación denuncia la infracción del art. 1124 CC y cita como infringidas las sentencias de esta sala 479/2016, de 13 de julio; y 654/2015, de 19 de noviembre.

2.- En el desarrollo del recurso la parte recurrente alega, de manera resumida, que la única consecuencia jurídica posible que pudiera derivarse de un incumplimiento del deber legal de información en la comercialización de productos financieros complejos sería la anulabilidad del contrato por error vicio del consentimiento, pero no la resolución del contrato.

Decisión de la Sala:

1.- La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación fue resuelta por la sentencia de pleno de esta sala 491/2017, de 13 de septiembre; y sirvió como antecedente la sentencia 479/2016, de 13 de julio. Cuya doctrina ha sido reiterada en ulteriores sentencias (verbigracia, 172/2018, de 23 de marzo, y 62/2019, de 31 de enero).

2.- Conforme a dicha jurisprudencia, ya consolidada, en la comercialización de los productos financieros complejos sujetos a la normativa MiFID, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

3.- Es decir, aun cuando se considere que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que el inversor no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265, 1266 y 1301 CC. Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento.

La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.

Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual.

4.- Como consecuencia de lo cual, el recurso de casación ha de ser estimado.

TERCERO.- Asunción de la instancia. Responsabilidad por incumplimiento contractual: daños y perjuicios

1.- Al haberse estimado el recurso de casación y anularse la sentencia recurrida, este tribunal debe asumir la instancia.

2.- Aunque la acción principal ejercitada en la demanda, la de resolución contractual, era improcedente, por las razones expuestas, sin embargo, sí procedía la estimación de la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 1101 CC, por el negligente cumplimiento por la entidad financiera de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de los productos financieros objeto de la demanda.

En las actuaciones no consta que la entidad demandada ofreciera información suficiente a los inversores sobre los productos adquiridos, que entrañaban un elevado riesgo, ni les advirtió de la verdadera naturaleza del producto y de sus riesgos. De hecho, ni siquiera hay constancia documental de la adquisición de los títulos de deuda subordinada y participaciones preferentes. Lo único que consta es, precisamente, lo contrario de lo que competía a la demandada en un correcto cumplimiento de sus obligaciones de asesoramiento, y es que se les dijo a los clientes que se les vendía un producto sin riesgo y con facilidades para recuperar el dinero invertido.

La jurisprudencia de esta sala, como recuerdan las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre, 62/2019, de 31 de enero, y 249/2019, de 6 de mayo, con cita de otras anteriores, reconoce que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión.

3.- En tales casos, además de identificar este incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones de la empresa que presta servicios de inversión, debe haber una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable.

En el presente, el daño es la pérdida parcial del capital invertido en los reseñados títulos de deuda subordinada, determinada con sus respectivas liquidaciones. Estas pérdidas son la consecuencia natural del cumplimiento negligente del banco demandado, que obvió el interés de los clientes de realizar inversiones en las que el capital estuviera asegurado y les recomendó la contratación de unos títulos de alto riesgo, que se actualizó con las reseñadas pérdidas.

De tal forma que la estimación de la acción da lugar a la indemnización del perjuicio sufrido, representado por la diferencia entre lo invertido y lo recuperado tras el canje y lo obtenido por vía de rendimientos mientras estuvo vigente la inversión (cantidad esta última que deberá concretarse aritméticamente en ejecución de sentencia, conforme dispone el art. 219.1 LEC).

4.- En consecuencia, la estimación del recurso de casación supone la revocación en parte de la sentencia de apelación, pues queda sin efecto la estimación de la acción de resolución contractual. Pero debe estimarse la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada con carácter subsidiario, si bien con la precisión de que deben aminorarse los rendimientos recibidos durante la vigencia de la inversión (aunque esto último se reconoce en la oposición al recurso de casación, no se hizo así en la demanda, en que se solicitó la diferencia entre lo invertido y lo recuperado, sin mención a la deducción de los rendimientos). Lo que implica la estimación en parte de la demanda.