Sentencia del
Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2019 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).
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PRIMERO.- En fecha 10 de marzo de 2017, don
Epifanio interpuso demanda de modificación de medidas frente a su anterior
esposa, doña Bernarda, en relación con sus hijas menores Alejandra y Casilda,
de 8 y 5 años de edad, solicitando la instauración del régimen de custodia
compartida respecto de las mismas por semanas alternas, sustituyendo así al de
custodia exclusiva de la madre inicialmente establecido en la sentencia de
divorcio de fecha 3 de julio de 2014. Afirmaba que habían cambiado las
circunstancias tenidas en cuenta en la anterior sentencia de divorcio, ya que
la madre había trasladado su residencia a más de cuatro kilómetros de
distancia, lo que obstaculiza el cumplimiento del régimen de visitas
intersemanal y suponía un evidente perjuicio para las menores y pérdida de
tiempo en los desplazamientos. La madre se opuso a dicha modificación.
Seguido el proceso por sus trámites,
el Juzgado de Primera Instancia n.º 28 de Madrid dictó sentencia por la que
acordó la instauración del régimen de custodia compartida por las siguientes
razones: a) Si bien en la sentencia de divorcio se atribuye la guarda y
custodia a la madre, también se establece un régimen amplio de visitas que consiste
en fines de semana alternos, desde el jueves a la salida del colegio hasta el
lunes, y las semanas en que al padre no le corresponda comunicar con la niñas,
dos días entre semana con pernocta; por lo que dicho régimen -en cuanto al
reparto de tiempos- se asemeja a una custodia compartida; b) Para la fijación
del régimen inicial se, tuvo en cuenta la proximidad entre los domicilios de
ambos progenitores, circunstancia que en el momento presente no concurre; c)
Pese a que las conclusiones del informe elaborado por el Equipo Técnico
recomiendan no hacer cambios, existiendo discrepancia en materia educativa y
conflicto entre los progenitores, lo más recomendable es que se cambie el
régimen de guarda y custodia materna y se pase a una guarda y custodia compartida
por semanas alternas.
Recurrida la sentencia por la
demandada doña Bernarda, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª)
estimó el recurso y volvió a establecer el sistema de guarda y custodia
exclusiva a favor de. la madre, con fundamento en que no había quedado
acreditado que concurran hechos nuevos o circunstancias fácticas que impliquen
un cambio sustancial con respecto a las anteriores que se tuvieron en cuenta a
la hora de establecer la custodia para la madre.
Contra dicha sentencia ha interpuesto
recurso de casación el demandante don Epifanio, apoyando dicho recurso el
Ministerio Fiscal y oponiéndose a su estimación la recurrida doña Bernarda.
SEGUNDO.- El recurso de casación se interpone
al amparo del ordinal 3.° del artículo 477.2 LEC, por interés casacional,
alegando la infracción del artículo 92 CC, en relación con el artículo 3.1 de
la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y el artículo 39
CE, junto con el artículo 2 de la Ley de Protección del Menor, así como por oposición
a la doctrina de esta sala contenida en las sentencias de 10 de octubre de
2018, 25 de abril de 2018 y 13 de diciembre de 2017, que consagran el interés
del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y
custodia compartida de ambos progenitores.
Considera la parte recurrente que la
sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid ha aplicado
incorrectamente el principio de protección del interés del menor cuando
modifica el sistema de custodia compartida acordado en primera instancia y
mantiene el régimen impuesto en la sentencia de divorcio que atribuía la guarda
y custodia a la madre.
El motivo ha de ser estimado en
tanto que efectivamente la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta el
interés de las menores en el concreto momento en que se solicita la
modificación de medidas, habiéndose limitado a constatar que no se aprecia
cambio de circunstancias que pueda fundamentar dicha modificación desde la
custodia exclusiva a la compartida por ambos progenitores.
Pues bien, el cambio de
circunstancias queda manifiesto en tanto que la madre ha trasladado su
residencia a más de cuatro kilómetros de distancia de donde anteriormente
residía con las niñas, éstas tienen ya tres años más que en la fecha de la
sentencia de divorcio e incluso, como pone de manifiesto la sentencia de
primera instancia - remitiéndose al informe pericial- la figura de referencia
de las menores es la abuela paterna.
Son circunstancias -no tenidas en
cuenta por la sentencia recurrida- que invitan a considerar la conveniencia de
un cambio de régimen hacia la custodia compartida, no apreciándose
inconveniente alguno para su adopción teniendo en cuenta primordialmente el
beneficio para las menores.
A este respecto, no sólo las
sentencias citadas por la parte recurrente, sino también otras muchas dictadas
con posterioridad, y que constituyen un cuerpo unitario de doctrina, abogan a
favor de establecer el régimen de custodia compartida cuando no existan
circunstancias que se opongan a ello.
En este sentido cabe citar la
reciente sentencia núm. 2015/2019, de 5 de abril, que se pronuncia en los
siguientes términos:
"La interpretación del artículo
92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a
quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia
compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados
por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29
de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de
los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se
acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los
progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los
deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el
cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los
hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los
informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a
los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que
la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la
redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional,
sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque
permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con
ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible
y en tanto en cuanto lo sea" (STS 25 de abril 2014). "Como precisa la
sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este
interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley
Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni
determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus
progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco
de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente
protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa
colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del
no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es
aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura
matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir
ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o
responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el
desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso
para ellos (Sentencia 2 de julio de 2014), rec. 1937/2013".
En definitiva, por las razones
expuestas en la sentencia de primera instancia, que se dan por reproducidas, se
estima conveniente la instauración del sistema de custodia compartida respecto
de las menores en la forma ya establecida por dicha sentencia, casando la
sentencia recurrida en cuanto no se ha ajustado a la interpretación que del
artículo 92 CC ha venido haciendo reiteradamente la jurisprudencia de esta sala
en relación con el principio de defensa del interés del menor.
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