Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 31 de mayo de 2021 (D. José Luis Seoane Spiegelberg).
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PRIMERO.- Antecedentes relevantes
A los efectos decisorios de la
presente demanda hemos de partir de los siguientes antecedentes.
1.º- Es objeto del proceso, la demanda
de divorcio del matrimonio constituido por los litigantes, fruto del cual
nacieron dos hijas, una de ellas Martina, mayor de edad, y la otra, Miriam,
nacida el NUM003 de 2003, que cuenta en la actualidad con 17 años de edad,
alcanzando la mayoría de edad en el año en curso.
2.º- Seguido el correspondiente proceso
judicial se dictó sentencia en primera instancia por el Juzgado de Violencia
sobre la Mujer n.º 1 de Córdoba, que atribuyó a la madre la guardia y custodia
de la hija menor, que contaba entonces con 15 años de edad, en atención al
resultado de su exploración judicial en que se mostraba proclive a convivir con
su madre, así como por la circunstancia de que al demandado se le seguía un
procedimiento por violencia de género (art. 92.7 del CP). En dicha sentencia,
además de la invocación de tal precepto, se razonó:
"En cualquier caso, de la
prueba obrante en autos, sobre todo de las declaraciones de la hija mayor y de
la menor de edad (quien ya le había dicho a su madre que desea estar con ella),
tampoco estimamos que proceda el establecimiento de un sistema de custodia
compartida, dado que el trabajo del demandado determina que a la semana pase
varios días fuera, dejando a las hijas de las partes solas. Cierto que nos
encontramos ante una hija ya mayor de edad (recién cumplidos los 18 años) y que
la otra hija cuenta ya con 15 años, pero no parece idóneo que las hijas se
queden solas siempre que le corresponda la guarda de la menor".
En consecuencia, se dictó sentencia,
el 9 de julio de 2019, en la cual declaró la disolución del vínculo matrimonial
que ligaba a los litigantes, se atribuyó a la madre la custodia sobre la hija
menor, con la fijación del régimen de visitas que establezcan de común acuerdo
padre e hija, la atribución del uso de la vivienda familiar a la hija menor e
indirectamente a su madre, así como una pensión de alimentos de 200 euros al
mes por cada hija, actualizable conforme al IPC.
3.º- Por el demandado se interpuso
recurso de apelación. Su conocimiento correspondió a la sección primera de la
Audiencia Provincial de Córdoba, que dictó sentencia de 25 de junio de 2020, en
que revocó la dictada por el Juzgado, acordando una custodia compartida, con
periodicidad semanal, en la que cada progenitor se haría cargo de los alimentos
de las hijas cuando convivieran con ellas, y todo ello en función, en síntesis,
de los argumentos siguientes: i) que el padre se encontraba incurso en un
proceso penal por delito de lesiones, sin que presente los elementos propios de
una situación de violencia de género, considerando que la conducta es
subsumible en un delito de lesiones previsto y penado en el art. 153.1 CP; ii)
que viene referido a un suceso acaecido el 26 de enero de 2018, admitido y
aislado que no impidió que desde la separación de hecho en marzo de 2018, ambos
progenitores acordaran una guardia y custodia compartida, que se ha
desarrollado con normalidad; iii) que cuando se presenta la demanda el 22 de
julio de 2018 no se refiere ningún maltrato, y en la contestación se indica que
se presentó una previa demanda de divorcio de mutuo acuerdo, que se archivó por
no ratificarse la esposa y madre, en la que ambos pactaron una custodia
compartida; iv) de la exploración de la hija menor -que entonces tenía 15 años-
resulta que manifestó que le gustaría estar con ambos progenitores; vi) que no
se ha cuestionado la capacidad de los progenitores para ejercer una custodia responsable,
ni tampoco la aptitud del padre para ejercer tal cometido, ni la vinculación
afectiva con sus hijas.
La sentencia de la Audiencia
igualmente atribuyó al padre, durante dos años, el uso de la vivienda familiar
de carácter ganancial, a contar desde el 1 de septiembre de 2020, para darle a
la madre tiempo bastante para buscar otra vivienda.
4.º- Por el Ministerio Fiscal se
interpuso recurso de casación, considerando improcedente, en defensa del
interés y beneficio de la hija menor, la fijación de una custodia compartida.
SEGUNDO.- Recurso de casación
El recurso de casación se interpone
por el Ministerio Fiscal. Se alega como infringido el art. 92.7 del CC y el
art. 11 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la
violencia sobre la mujer, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011. Se cita como
doctrina jurisprudencial la exteriorizada en las sentencias 36/2016, de 4 de
febrero, y 350/2016, de 26 de mayo. Se argumenta que, en el caso enjuiciado, el
régimen de custodia compartida no es el más favorable para la menor, la
existencia de un procedimiento abierto por un delito de violencia de género
muestra la clara situación de falta de respeto y dominación de un progenitor
sobre el otro, que no puede sino mostrar la imposibilidad de que un sistema de
custodia compartida pudiera llegar a buen puerto.
Para ello se basa el Ministerio
Público en el relato de hechos del auto de transformación de las diligencias
previas en procedimiento abreviado, en el que se establece como hechos
atribuidos al demandado, que han sido objeto de acusación, que:
"A hora no determinada del
pasado 26 de enero de 2018, encontrándose Magdalena en compañía de unos amigos
en un pub cercano a la CALLE000 de esta localidad, se personó el investigado,
Artemio, para entonces su marido, reprendiéndole por estar con un hombre,
Artemio se encaró con él y al interponerse la denunciante, le propino dos
collejas en el cuello".
Estos hechos conforman para el
Ministerio Fiscal, aun cuando no se lograsen acreditar los otros denunciados,
más allá de un lamentable suceso, como se recoge por la sentencia recurrida,
una manifestación de actos de dominación y control de la conducta de la mujer y
humillación frente a terceros. Igualmente atribuye a la Audiencia una
interpretación indebida del informe de la Unidad de Valoración Integral de
Violencia de Género (UVIVG), sin tener en cuenta la totalidad del mismo que
analiza la dinámica de la pareja y que no ha sido aportado al proceso civil.
En consecuencia, interesó la
estimación del recurso, que se case la sentencia de la Audiencia y se confirme
la dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer.
TERCERO.- Estimación del recurso de
casación
El art. 92. 7 del CC norma que
"[...] no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres
esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la
integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad
sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco
procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las
pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia
doméstica".
En el caso presente, resulta que el
demandado no ha sido simplemente denunciado por violencia de género, mediante
la atribución de unos hechos que debieran ser objeto de investigación para determinar
su existencia y realidad, sino que se encuentra, en términos del mentado
precepto, incurso en un proceso penal en condición de investigado y con
respecto al cual el juez de Violencia de Género n.º 1 de Córdoba dicta auto de
19 de noviembre de 2019, en el que aprecia indicios de criminalidad con
respecto a la comisión por su parte del delito del art. 153.1 del CP, por haber
agredido a la que entonces era su mujer.
No nos hallamos, por lo tanto, ante
una simple denuncia, sino que la formulada se ha visto corroborada por una
resolución judicial, que le da crédito y consistencia, tras la práctica de las
oportunas diligencias previas penales, cuyo objeto radica precisamente en
determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en él hayan
participado conforme al art. 777.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante
LECr).
En dicha resolución, entiende
también el juez de violencia de género, que no existen pruebas suficientes
sobre la comisión de los otros hechos imputados al demandado, toda vez que los
mismos se han desarrollado en un ámbito estrictamente privado, como los
supuestos de abusos sexuales, amenazas y vejaciones denunciadas, así como por
la circunstancia de no querer declarar las hijas del matrimonio (art. 416
LECr), por lo que no existían más indicios que la declaración de la
denunciante. Y si bien el informe de la UVIVG, continúa dicho auto, acepta que
la dinámica de la relación estudiada es de disfuncionalidad, no se revelan
consecuencias específicas de una situación de violencia sobre la mujer en el
ámbito de pareja mantenida y continuada. No obstante, se refiere a un contexto
de control, donde se encuentra inserto el incidente de 26 de enero de 2018, y
de celos que han puesto fin a la relación.
El precitado auto descarta
igualmente el supuesto acoso, por el excesivo número de llamadas telefónicas
efectuadas a la demandante, toda vez que tienen lugar en un momento de crisis
matrimonial, que justificaba tratar temas comunes, y por el hecho de que la
gran mayoría de ellas fueran contestadas y dieron lugar a conversaciones de las
cuales algunas fueron de considerable duración.
En definitiva, no nos hallamos ante
una simple denuncia, sino ante un auto de atribución de un hecho delictivo,
tras culminar la correspondiente investigación judicial, y constatar la
existencia de indicios racionales de criminalidad de haber atentado contra
integridad física de la que entonces era su esposa, en un contexto de control y
relaciones disfuncionales.
La demandante formula escrito de
acusación contra el demandado, en el que postula contra él una condena por un
delito del art. 153.1 del CP, con solicitud de imposición de una pena de
prisión de un año y prohibición de comunicarse y acercarse a ella a una
distancia de 500 metros durante 3 años. Igualmente, el Ministerio Fiscal,
regido por los principios de imparcialidad y legalidad, solicitó la condena del
demandado por dicho delito.
Pues bien, en atención a las
circunstancias expuestas, procede dejar sin efecto la guardia y custodia
compartida, con fundamento en la existencia de indicios racionales de
criminalidad de violencia de género, unidos a la acusación penal formulada por
la actora contra el demandado, lo que determina la imposibilidad de la
existencia de una relación razonable, que permita el intercambio fluido de
información y un razonable consenso entre los progenitores en beneficio de las
menores para el establecimiento de un régimen de custodia compartida (sentencias
51/2016, de 11 de febrero; 350/2016, de 26 de mayo; 23/2017, de 17 de enero o
175/2021, de 29 de marzo), toda vez que las relaciones personales de los
litigantes sobrepasan con creces el umbral de los desencuentros propios de la
crisis de convivencia (sentencias 433/2016, de 27 de junio y 318/2020, de 17 de
junio) generando un proceso penal abierto.
Por otra parte, de la exploración de
la menor, que cumplirá los 18 años de edad en el mes de noviembre del año en
curso, resulta que, tanto ella como su hermana, son proclives a convivir con su
madre, la cual además por razón del trabajo del padre (transportista), con
ausencia, en ocasiones, de hasta dos días durante la convivencia semanal con
sus hijas, cuenta con mayor disponibilidad para asumir el cuidado de la hija
menor.
Por otra parte, la opinión de ésta,
carente de indicios de haberse visto mediatizada, debe ser tenida en cuenta por
la madurez de criterio que implica su edad, a la cual le quedaban unos meses
para cumplir los 16 años de edad, cuando fue judicialmente explorada.
Ello no significa fractura de los
vínculos afectivos y de relación con el padre, lo que conforma el interés y
beneficio de la menor, sino que las circunstancias concurrentes determinan que
dicho interés se concilie más adecuadamente con la atribución a la madre de la
custodia sobre la hija, sin perjuicio del derecho de visitas del padre con
respecto al cual no existen indicios de violencia doméstica sobre la menor.
Los argumentos de la sentencia de la
Audiencia no son convincentes, puesto que el convenio regulador no fue
ratificado por la esposa. Los malos tratos y la existencia de la denuncia penal
fueron objeto de prueba en el procedimiento civil, por lo que no es
trascendente que no se hiciera relación a ellos en la demanda, en la que
precisamente se solicita la custodia materna. La exploración de la menor fue
examinada por este tribunal en los términos reseñados, y su manifestación de
que desea comunicarse con su padre y con su madre, no implica que su interés lo
constituya, en este caso, hacerlo bajo un régimen de custodia compartida. Las
relaciones entre los litigantes se encuentran muy gravemente deterioradas,
incluso la actora ejercita la acción penal contra el que fue su marido en el
procedimiento criminal seguido contra su persona, por lo que el coparentig,
relaciones entre los progenitores con respecto al cuidado y atención de sus
hijas, es de muy mal pronóstico. Las situaciones fácticas no son irreversibles,
sino que deben adaptarse al interés superior de la menor y a las disposiciones
legales.
Por todo ello, casamos la sentencia
de la Audiencia y estimamos que procede acordar la custodia materna de la
menor, que en unos meses cumplirá además los 18 años de edad.
CUARTO.- Costas
No procede condena en costas, al
haber sido estimado el recurso de casación, interpuesto además por el
Ministerio Fiscal en interés de la menor.
FALLO:
Por todo lo expuesto, en nombre del
Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
:
1.º- Estimar el recurso de casación
interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia 671/2020, de 25 de
junio, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba.
2.º- Casar la sentencia recurrida, que
se deja sin efecto, y adoptar las medidas acordadas por la sentencia de 9 de
julio de 2019 del Juzgado de Violencia de Género n.º 1 de Córdoba, sin
imposición de costas.
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