Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2026 (Sentencia: 161/2026, Recurso: 1218/2019, Ponente: RAQUEL BLAZQUEZ MARTIN).
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PRIMERO.- Antecedentes relevantes para la
resolución de los recursos
Son antecedentes de interés para resolver los
recursos, admitidos por las partes o acreditados por la prueba practicada,
según resulta de las actuaciones de primera y de segunda instancia, los
siguientes:
1.D. Jesús Carlos y D.ª Debora suscribieron el
21 de noviembre de 2003 un contrato de compraventa, con subrogación en un
préstamo hipotecario al promotor, que se documentó mediante escritura pública
otorgada ante el notario D. Juan Bermúdez Serrano y en la que intervino como
parte vendedora la promotora Construcciones Govi S.L. El objeto de la
compraventa fue una vivienda unifamiliar sita en la DIRECCION000, de nueva
apertura, de la localidad de Peligros (Granada).
Dicha vivienda estaba gravada con una hipoteca
a favor de la Caja de Ahorros de Ronda, Almería, Málaga y Antequera, hoy
Unicaja Banco S.A.U., que conllevaba una responsabilidad hipotecaria de 69.980
euros por principal, intereses ordinarios de una anualidad al 21%, intereses de
demora de dos anualidades al 25% y un porcentaje de dicho principal (20%) para
costas y gastos. En la escritura de compraventa no intervino la entidad
bancaria acreedora de la referida carga hipotecaria.
2.La información que consta en la escritura
pública de compraventa sobre la carga hipotecaria en cuestión, que derivaba del
préstamo al promotor, se limitó a la fecha y forma de constitución -la
escritura pública otorgada ante el mismo notario el 23 de febrero de 2020 bajo
el número 506 de protocolo-, al plazo de duración -estipulado en veintiocho
años, de los cuales los tres primeros serían de carencia, de modo que se
abonarían únicamente los intereses devengados de las cantidades dispuestas- y a
la amortización durante los 25 años siguientes mediante el pago de 300 cuotas,
con periodicidad mensual, comprensivas de capital e intereses. No se incluyó
ninguna referencia ni mención al tipo de interés establecido en el préstamo al
promotor. No obstante, sí se indicó que las cuotas se fijarían de modo que la
cantidad a pagar aumentaría cada año en un 2% al margen de la variación al alza
o a la baja que pudieran experimentar como consecuencia de la revisión del tipo
de interés aplicable.
3.El precio de la compraventa fue de 83.528,66
euros, del que una parte (9.548,79 euros) se había abonado con anterioridad al
otorgamiento de la escritura. Otros 3.998,93 euros se abonaron a la firma de la
misma y el resto de la suma total del precio (69.980,94 euros) fue retenido por
la parte compradora «para hacerla efectiva a la entidad acreedora en la forma y
plazos convenidos en la escritura mediante la que se constituyó [la hipoteca]
cuyo íntegro contenido declara conocer y acepta».
Además, la parte compradora se subrogó
«solidariamente sin novación en todas las obligaciones contraídas por la parte
vendedora con la entidad acreedora, asumiendo la deuda y solicitando de esta
[en referencia a la acreedora hipotecaria] libre de cuantas responsabilidades
traigan causa de este préstamo a la vendedora, todo ello de conformidad con la
repetida escritura de hipoteca».
4.En la escritura de compraventa y subrogación
en el préstamo al promotor no tuvo ninguna intervención Unicaja, aunque es un
hecho no controvertido que aceptó la subrogación, y que tal aceptación tuvo
lugar antes de la firma de la escritura de compraventa, porque en otro caso el
otorgamiento de dicha escritura se revelaría como inviable.
En efecto, la promotora no se avendría a
vender sin tener la certeza de que cobraría la parte principal del precio
mediante la liberación de la parte de la responsabilidad hipotecaria que
correspondía a la vivienda en cuestión, según el pacto de distribución
establecido en el préstamo al promotor entre todas las viviendas que formaban
parte del proceso constructivo.
Por otro lado, las preguntas dirigidas por la
abogada de Unicaja al demandante en la prueba de interrogatorio de parte se
formularon sobre el hecho no controvertido de que antes de la compraventa la
entidad bancaria había aceptado la subrogación. El demandante, de cuya
declaración se desprende que antes de la compraventa le había sido
efectivamente concedida la subrogación en el préstamo al promotor, manifestó,
como recoge la sentencia de primera instancia, que el director de la sucursal
le indicó que las cuotas podían sufrir pequeñas variaciones equivalentes a la
elevación de los precios «por el nivel de vida», y que estas variaciones podían
ser a lo sumo de unos 5 euros.
5.El préstamo al promotor se había otorgado el
29 de febrero de 2000 por un principal de 1.798.989,39 euros. Además de los
datos ya reseñados sobre la duración, el plazo de carencia y la fijación de
cuotas con un aumento anual del 2%, independientemente de la variación al alza
o a la baja del tipo de interés, en dicha escritura se fijó el interés
remuneratorio en tres fases: durante los doce primeros meses al tipo fijo del
4,049% TIN; en el resto del periodo de carencia un tipo, también fijo, de
Euríbor a un año más un diferencial del 0,10; y para los veinticinco años
siguientes el IRPH-Entidades, más un diferencial del 0,25% (cláusulas
financieras tercera y tercera bis; el apartado B] de esta última es el que
define el interés remuneratorio de la tercera fase).
Los dos índices de referencia previstos fueron
descritos en la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo al promotor.
En particular, el IRPH- Entidades que regiría en la tercera fase del préstamo
se definió como «el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años
para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito,
definido como tipo de referencia oficial por el Banco de España en su Circular
5/1994, de 22 de julio, que el mes anterior al inicio de cada período de interés
se encuentre publicado en el Boletín oficial del Estado por el citado Banco
[...] o en su caso, el tipo que oficialmente lo sustituya».
Como disposición común a los dos índices de
referencia sucesivos se indicó en la cláusula tercera bis c) que, en caso de
que dejaran de publicarse o desaparecieran los tipos de referencia definidos
sin establecerse tipos sustitutivos oficiales de los mismos, se tomaría como
tipo de interés de referencia para el correspondiente período de carencia o de
amortización el IRPH-Cajas «definido como tipo de referencia oficial por el
Banco de España en su Circular 5/1994, de 22 de julio». Y, finalmente, «si no pudiera
determinarse el tipo de interés aplicable al periodo de carencia o al periodo
de amortización conforme a lo antes previsto se prorrogará, para el
correspondiente período de interés, la vigencia del tipo de interés nominal
anual aplicado al período de interés inmediatamente anterior».
La escritura de préstamo al promotor preveía
la subrogación de los compradores de las viviendas con una comisión del 0,25%
en las condiciones que figuran en las páginas 41 y siguientes de dicha
escritura. Una de esas condiciones consistía en que en la escritura de
compraventa se hiciera constar la manifestación del comprador de conocer
íntegramente dicha escritura de préstamo al promotor. No se estableció, en
cambio, que fuera obligatorio entregar a los compradores una copia de la misma,
o incorporarla como anexo, o transcribir las cláusulas más relevantes para los
compradores.
La previsión de las subrogaciones de los
compradores formaba parte de la configuración estructural del préstamo al
promotor, tal y como fue concebido por la entidad bancaria y la empresa
constructora. En efecto, en la escritura se indicaba que «a medida que se vayan
produciendo las subrogaciones se irá dividiendo sucesivamente el préstamo al
que se refiere la presente escritura» y que «la parte del préstamo en que se
subrogue cada uno de los adquirentes de las fincas hipotecadas se considerará
como deuda independiente y separada de la deuda contraída por el hoy
prestatario inicial desde el momento que Unicaja consienta la subrogación».
6.Mediante escritura pública de 13 de enero de
2004 los recurrentes acordaron con la entidad bancaria una novación del
préstamo, que se limitó a la ampliación del principal en 8.200 euros, de modo
que este quedó fijado en 78.180,94 euros y se elevó correlativamente el límite
de la responsabilidad hipotecaria. Se hizo constar expresamente que «en todo lo
no modificado sería de aplicación lo pactado en la escritura de préstamo al
promotor».
7.A través de una nueva escritura de 21 de
noviembre de 2005, se produjo otra novación del préstamo, que de nuevo afectó
únicamente a la ampliación del principal, en este caso en 30.000 euros. El
importe total quedó fijado en 108.180,94 euros, con la correspondiente
elevación de la responsabilidad hipotecaria. No se incluyó aquí la mención, que
sí constaba en la primera novación, según la cual «en todo lo no modificado
sería de aplicación lo pactado en la escritura de préstamo al promotor».
8.Como ya había sucedido en la compraventa con
subrogación, en ninguna de las dos escrituras de novación se hizo referencia
algún a la forma de determinación del interés remuneratorio ni en términos TIN
(tipo de interés nominal) ni en términos TAE (tasa anual equivalente). Por otro
lado, se introdujeron en ambos instrumentos nuevas cláusulas que preveían una
comisión de apertura sobre el capital adicional y otra por reclamación de
posiciones deudoras; en la novación de 2005 se añadió una comisión por resolución
anticipada del préstamo y otra por ampliación del plazo de amortización.
Ninguna de estas cláusulas ha sido cuestionada en este procedimiento. Se
incluyó, además, en una y otra novación, una cláusula que regulaba las causas
de resolución anticipada del préstamo.
9.Es un hecho no controvertido que Unicaja no
realizó con carácter previo al consentimiento de la subrogación la oferta
vinculante regulada en la Orden de 5 de mayo de 1994, norma a la que luego se
hará referencia. Según explicó en la contestación a la demanda, una circular
interna de la entidad, la 175/1994, de normas y procedimientos de actuación en
relación con la citada Orden de 5 de mayo de 1994, preveía que «en las
subrogaciones en préstamos hipotecarios a promotores y constructores los
adquirentes de viviendas que se subroguen no están incluidos en la orden en
cuanto a la obligatoriedad de entregar oferta vinculante puesto que se subrogan
en una operación ya concertada previamente».
10.El 20 de noviembre de 2013 los demandantes
obtuvieron una copia parcial de la escritura de préstamo al promotor en la
notaría en la que fue otorgada, como la acredita la factura emitida en esa
fecha por la obtención de una copia simple parcial del protocolo 506 de 2000.
No existe ninguna otra prueba que acredite que antes de esa fecha tuvieran
acceso al contenido de dicha escritura. En el interrogatorio de parte el
demandante explicó que se enteró de que el préstamo estaba referenciado al IRPH
cuando, al hilo de la repercusión mediática que tuvo la sentencia sobre
cláusulas suelo (en referencia a la sentencia de esta sala 241/2013, de 9
de mayo) intentó enterarse de si su préstamo tenía alguna cláusula de este
tipo, lo que cronológicamente es coherente con la petición de la copia del
préstamo al promotor en noviembre de 2013.
11.Los prestatarios interpusieron la demanda
que dio lugar a esta procedimiento en la que solicitaron la nulidad por
abusiva, de la cláusula financiera tercera bis, apartados B y C -el IRPH como
tipo de referencia y el sustitutivo- del préstamo al promotor, así como la
declaración de no incorporación a su contrato de préstamo de dicha cláusula y
la condena a la entidad bancaria a estar y pasar por dicha declaración y a la
devolución de las cantidades cobradas en concepto de intereses desde el 21 de
noviembre de 2003.
12.El Juzgado desestimó la demanda. Consideró
que en los demandantes concurría la condición de consumidores, lo que había
sido negado genéricamente en la contestación a la demanda, y que la cláusula
cuestionada constituía una verdadera condición general de la contratación. En
cuanto al fondo del asunto, examinó la cláusula relativa al tipo de interés
variable referenciado al IRPH del préstamo al promotor, y concluyó que la
redacción era clara y comprensible y que permitía a los prestatarios conocer y
aceptar el índice aplicado. Añadió que los demandantes eran conscientes de que
el préstamo era a tipo variable con un índice de referencia, lo que entendió
acreditado por el hecho de que se habían producido dos novaciones y por el
interrogatorio de parte del demandante, en el que manifestó que el banco le
había informado de que «podía subir con el nivel de vida unos pocos euros». La
razón decisoria de la sentencia se basa en la conclusión de que los
prestatarios dispusieron de la información adecuada, por tres argumentos: (i)
ese reconocimiento del demandante en el interrogatorio de parte de que sabía
que las cuotas podían subir con el nivel de vida unos pocos euros -entre 3 y 5
euros, dijo literalmente-; (ii) el hecho de que hubieran existido dos
novaciones posteriores; y (iii) el pago sin protesta de las cuotas.
13.El recurso de apelación de los prestatarios
se basó en que, en el contrato de compraventa con subrogación, la cláusula
relativa al interés remuneratorio derivaba del reenvío a lo pactado en la
escritura original, que no les fue entregada, por lo que no se superaba el
control de incorporación.
Dicho recurso fue desestimado por la audiencia
provincial, que partió de dos observaciones previas: (i) la nulidad que se
pretende afecta a un elemento esencial del contrato, por lo que, de prosperar,
comportaría la nulidad íntegra del contrato, la transformación del préstamo en
simple mutuo (art. 1740 CC) y el deber recíproco de
restitución del art. 1303 CC; (ii) la
legitimación pasiva de la acción de no incorporación corresponde a la entidad
predisponente, que no es la demandada [en el entendimiento de que tal condición
correspondía a la empresa promotora].
No obstante, a renglón seguido, la Audiencia
expuso que las entidades bancarias deben informar a los prestatarios de las
condiciones de los préstamos en los que se subrogan. Tras ello, dedujo que los
prestatarios estaban suficientemente informados, conclusión a la que llegó a
partir de estos hechos: (i) hubo dos novaciones en las que declararon conocer
las condiciones del préstamo al promotor; (ii) en ningún caso pudieron deducir
que se trataba de un préstamo gratuito; (iii) es dudoso que el control de incorporación
pueda proyectarse sobre un elemento tan esencial del contrato como el interés
remuneratorio; (iv) no está acreditado que no se entregara a los prestatarios
una copia del préstamo al promotor, máxime teniendo en cuenta las dos
novaciones en las que manifestaron conocer dicho préstamo.
14.Los prestatarios han interpuesto un recurso
extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación, que pasamos a
analizar.
SEGUNDO.- Alteración del orden de
resolución de los recursos
1.Esta Sala ha admitido la posibilidad de
alterar el orden legal en el que, en principio, deberían resolverse los
recursos (disposición final 16.ª 1. regla 6.ª LEC) y
examinar, en primer lugar, el recurso de casación, porque una eventual
estimación del mismo determinaría la carencia de efecto útil del recurso por
infracción procesal igualmente interpuesto, «[t]oda vez que las denuncias sobre
infracción de normas procesales, en cuanto instrumentales de la controversia
sustantiva objeto del recurso de casación, habrían perdido relevancia» (SSTS
910/2011, de 21 de diciembre; 641/2012, de 6 de noviembre; 223/2014,
de 28 de abril; 71/2016, de 17 de febrero; 634/2017, de 23 de
noviembre; 170/2019, de 20 de marzo; 531/2021, de 14 de
julio, 130/2022, de 21 de febrero o más recientemente 148/2024,
de 6 de febrero; 111/2024, de 30 de enero; 1025/2024, de 17 de
julio; 1295/2024, de 11 de octubre, 1486/2024, de 11 de
noviembre y STS 1021/2025, de 15 de julio).
2.En este caso, el recurso por infracción
procesal se basa en la vulneración del art. 217
LEC y de las reglas de distribución de la carga de la prueba acerca de un
hecho concreto: si se entregó o no a los prestatarios una copia de la escritura
del préstamo al promotor en el que se subrogaron, que es un hecho que debe
acreditar el banco predisponente y que, a juicio de los recurrentes, no se ha
probado.
Sucede que la sentencia recurrida no afirma
que dicha entrega tuviera lugar, sino, literalmente que «no está acreditado que
no se entregara a los prestatarios una copia del préstamo al promotor». La
vinculación de esta cuestión con los requisitos del control de incorporación,
en particular en los supuestos de subrogación de los consumidores en los
préstamos al promotor, requisitos que constituyen el núcleo esencial del
recurso de casación, justifica la alteración del orden de análisis de los
recursos y el estudio en primer lugar del recurso de casación.
TERCERO.- Recurso de casación. Control
de incorporación en los supuestos de subrogación de los consumidores en un
préstamo al promotor (I). Planteamiento. Oposición del banco recurrido
1.El primer motivo del recurso de casación se
funda en la infracción de los arts.
5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril,
sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) en relación los arts. 4.2 y 5 de la
Directiva 93/13/CEE. Se argumenta que la entidad bancaria no cumplió con su
obligación de informar adecuadamente sobre el índice de referencia IRPH
aplicado al préstamo, ya que no se facilitó copia ni conocimiento del contrato
original al subrogante, lo que impidió evaluar las consecuencias económicas del
contrato, por lo que no se cumple el control de incorporación.
El segundo motivo cita como infringido
el art. 80.1 del Real Decreto Legislativo
1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias (TRLDCU), que impide el reenvío de las cláusulas no negociadas
individualmente a textos o documentos que no se faciliten previa o
simultáneamente a la conclusión del contrato, infracción que, en todo caso,
debe ser reconducida al art. 10.1.a) de la Ley
26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
(LGDCU), que era la norma vigente a la fecha del
contrato y cuyo contenido era similar al del actual art. 80 TRLDCU.
2.La entidad financiera recurrida se ha
opuesto al recurso, pero sin afrontar realmente la cuestión del control de
incorporación. Defiende la validez y transparencia de la cláusula contractual
del préstamo al promotor que establece como índice de referencia para el
cálculo del tipo de interés en un préstamo hipotecario el Índice de Referencia
de Préstamos Hipotecarios para Entidades a más de tres años (IRPH Entidades) y
el IRPH-Cajas como índice sustitutivo.
Por otro lado, argumenta la falta de interés
casacional del recurso, pues a su juicio la sentencia impugnada no contradice
la doctrina jurisprudencial sobre la validez de las cláusulas que contienen el
IRPH como índice de referencia de los préstamos hipotecarios, y destaca la
incorrecta formulación del recurso extraordinario por infracción procesal, ya
que la valoración de la prueba corresponde a la instancia y no cabe su revisión
en casación salvo error patente o arbitrariedad, lo cual no concurre en el caso.
Se destaca que la sentencia recurrida valoró adecuadamente la prueba y
consideró acreditado que los prestatarios conocían la cláusula de interés
remuneratorio que contenía como referencia el IRPH.
Además, la parte recurrida defiende que la
Audiencia no vulnera la jurisprudencia sobre el control de transparencia de la
cláusula que contiene el IRPH como índice de referencia y cita al efecto la
doctrina del TJUE, que establece que la publicación oficial del IRPH en el BOE
permite al consumidor medio comprender su naturaleza y cálculo, e igualmente
que la falta de información directa sobre la evolución pasada del índice no
implica automáticamente la nulidad de la cláusula, sino que abre la vía al control
de abusividad. Por último, expone que, incluso en caso de apreciarse la falta
de transparencia, debe realizarse un juicio de abusividad conforme a la Directiva 93/13 y al TRLDCU, y que la cláusula que
contiene el IRPH no es abusiva porque es este un índice oficial, público y
supervisado, y su inclusión no genera un desequilibrio significativo en los
derechos y obligaciones de las partes. Se subraya que el legislador sustituyó
imperativamente otros índices IRPH por el IRPH Entidades, lo que evidencia la
ausencia de desequilibrio en perjuicio del consumidor.
CUARTO.- Recurso de casación. Control de
incorporación en los supuestos de subrogación de los consumidores en un
préstamo al promotor (II). Decisión de la sala. Estimación
1.Debido a su evidente conexión, procede
analizar conjuntamente los dos motivos del recurso de casación, que serán
estimados por los argumentos normativos y jurisprudenciales que se expondrán a
continuación.
2.El art. 5
LCGC, en lo que interesa para la resolución del recurso, establece lo
siguiente:
«1. Las condiciones generales pasarán a formar
parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo
y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia
a las condiciones generales incorporadas.
»No podrá entenderse que ha habido aceptación
de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el
predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su
existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
»2. Los adherentes podrán exigir que el
Notario autorizante no transcriba las condiciones generales de la contratación
en las escrituras que otorgue y que se deje constancia de ellas en la matriz,
incorporándolas como anexo. En este caso el Notario comprobará que los
adherentes tienen conocimiento íntegro de su contenido y que las aceptan.
[...]»
Por su parte, el art.
7 LCGC tiene el siguiente contenido:
«No quedarán incorporadas al contrato las
siguientes condiciones generales:
»a) Las que el adherente no haya tenido
oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del
contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos
resultantes del art. 5.
»b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras
e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas hubieren sido expresamente
aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica
que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas
contenidas en el contrato».
3.Existe una abundante y reiterada
jurisprudencia de esta sala sobre las exigencias del control de incorporación
en los casos de subrogación de los consumidores en un préstamo al promotor.
Esta doctrina se ha creado esencialmente en torno al control de incorporación
de las cláusulas suelo, pero resulta plenamente aplicable al control de
incorporación de otro tipo de cláusulas, sin excluir aquellas que forman parte
del contenido esencial del contrato de préstamo -también las cláusulas suelo
forman parte de ese contenido esencial-, y puede resumirse en los siguientes
puntos:
i)El control de incorporación es aplicable a
cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación,
aunque el adherente no tenga la condición de consumidor (sentencias 12/2020, de
15 de enero, y 576/2023, 20 de abril) si bien, como luego veremos, los
matices de este control son más exigentes cuando concurra en el adherente esa
condición de consumidor.
ii)El control de incorporación requiere, en
primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al
tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general
controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara,
concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal. Esta
segunda perspectiva ha sido abordada en sentencias de esta sala como la
421/2022, de 24 de mayo, que analiza la faceta del control de incorporación
relacionada con la claridad, concreción y sencillez de la redacción de la
cláusula concernida.
Sin embargo, este punto de vista es distinto
del núcleo central del presente recurso de casación, en el que lo que se
cuestiona es el propio control de inclusión, esto es, si la cláusula tercera
bis del préstamo al promotor quedó o no incorporada al posterior préstamo
concertado con los recurrentes, puesto que no se reprodujo en la escritura de
subrogación ni se les entregó una copia de la escritura de préstamo original.
Como explica la sentencia 564/2020, de 27 de octubre, en la práctica se
aplica en primer lugar el filtro negativo de los arts
5.1. y 7 LCGC, lo que obliga a verificar si el
adherente recibió información expresa de las condiciones generales de la
contratación y si recibió un ejemplar de las mismas; y, en segundo lugar, si se
supera este filtro, es necesario pasar un segundo control, ahora positivo, que
es el previsto en los arts. 5.5 y 7 de la misma ley, esto es, el cumplimiento de los
criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez:
«2.- Aunque la LCGC
se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos
preceptos: en el art. 5, para establecer los requisitos de incorporación, y en
el art. 7, para establecer cuándo las
condiciones generales no quedan incorporadas al contrato, en la práctica se
aplica en primer lugar el filtro negativo del art.
7 LCGC, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva,
que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales
deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y
sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean
ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (sentencias 314/2018, de 28 de
mayo, y 57/2019, de 25 de enero)».
iii)Las STS 576/2023, 20 de
abril, 449/2022, de 31 de mayo, y 314/2018, de 28 de mayo, entre
otras, reiteran que las cláusulas superan el control de incorporación cuando
los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerlas si están incluidas en la
escritura pública y son gramaticalmente comprensibles. De ello se desprende que
una alternativa a la entrega de las condiciones generales de la contratación
que exige el art. 5 LCGC es la
transcripción de las mismas en la escritura pública, lo que es coherente con el
art. 5.2., cuando establece la posibilidad que se deje constancia de ellas en
la matriz, incorporándolas como anexo. En cualquiera de esas dos alternativas,
el notario debe comprobar que los adherentes tienen conocimiento íntegro de su
contenido y que las aceptan.
iv)El control de incorporación, cuando se
proyecta sobre los contratos celebrados con consumidores, debe integrarse con
la elaboración jurisprudencial del TJUE y de esta sala sobre la Directiva 93/13/CEE y las cláusulas abusivas, y en
particular sobre el control de transparencia formal, que es el filtro previo al
control de transparencia material. El art. 3.3 de la Directiva indica que
el Anexo de la misma contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas
que pueden ser declaradas abusivas, entre las que se encuentra (apartado i])
las cláusulas que hacen constar «de forma irrefragable [irrefutable] la
adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad
de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato».
v)Si la parte prestataria reconoce
expresamente en la escritura de subrogación que conoce y acepta el clausulado
de la escritura de constitución de la hipoteca que garantizaba el préstamo en
el que se subrogaba, sin novación, y que, además, tiene una copia de la misma,
estas manifestaciones quedan afectadas por la fe pública notarial, por lo que
difícilmente puede mantenerse que, cuando menos, no tuvo oportunidad de conocer
la existencia de la cláusula controvertida (sentencia 405/2021, de 15 de junio,
en un préstamo con adherente no consumidor en el que se cuestionaba la nulidad
de una cláusula suelo). Esta solución no es aplicable, por razones obvias,
cuando el adherente no recibió la copia del préstamo matriz.
vi)Muchas de las sentencias que ha dictado
esta sala sobre los requisitos de control de incorporación en la subrogación de
los adherentes en el préstamo al promotor se refieren a supuestos en los que en
la escritura de compraventa con subrogación compareció la entidad bancaria con
el fin de consentir la novación de alguna de las condiciones del préstamo. A
partir de la sentencia 338/2020, de 20 de junio, se estableció que, cuando
la subrogación en el préstamo pactada en la compraventa es simultanea al consentimiento
del acreedor a la novación subjetiva (subrogación) -en el caso resuelto, por la
intervención del banco en el otorgamiento de la escritura de compraventa-, se
produce una interdependencia entre las relaciones jurídicas derivadas del
contrato de compraventa y del préstamo y que existe la obligación del banco de
informar al consumidor de las condiciones del préstamo. Con cita del ATJUE
de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, caso Bachman), que analizó la
condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva),
la sentencia 338/2020 estableció que «la segunda operación, la
subrogación por parte del comprador en la obligación personal derivada del
préstamo hipotecario, con el consentimiento del prestamista, es un negocio
jurídico de consumo [que] está sometido al control de transparencia», lo que
implica lógicamente que también está sometido al control de incorporación,
desde el momento en que dicho control, que beneficia también a los adherentes
no consumidores, constituye el pórtico de entrada al control de transparencia
material y de abusividad de los contratos concertados en el ámbito del consumo.
vii)La mencionada sentencia 338/2020, de
20 de junio, analizó las implicaciones jurídicas de la forma de pago del precio
de una compraventa mediante la asunción de la deuda del préstamo y la
subrogación en la carga hipotecaria, que está expresamente prevista como forma
de novación subjetiva por cambio de deudor en los arts.
1203 y 1205 del Código Civil (CC) y en
el art. 118 de la Ley Hipotecaria (LH). De dicha
sentencia puede extraerse que, desde el punto de vista del control de
incorporación, no existe una diferencia sustancial entre el banco que participa
simultáneamente en la escritura de compraventa con subrogación y aquel otro
que, sin intervenir en ella -normalmente, porque no hay ninguna novación en las
condiciones del préstamo hipotecario-, ha consentido dicha subrogación antes de
la escritura de compraventa, ya por haber prestado su conformidad genérica a
las futuras subrogaciones en el préstamo al promotor, ya por haber autorizado
la subrogación en una negociación ad hoccon el comprador, como es
nuestro caso. En efecto, según dicha sentencia:
«Este último precepto [en referencia al art. 118 LH] contempla: (i) por un lado, la subrogación
ex lege que se produce en las responsabilidades derivadas de la hipoteca como
consecuencia de la transmisión del bien gravado, dada su condición de gravamen
real inscrito (art. 32 LH) y la eficacia de
reipersecutoriedad propia de la hipoteca (arts. 1876
CC, 126 LH y 685.1
LEC); y (ii) por otro lado, contempla el pacto de subrogación del comprador en
la obligación personal (préstamo) garantizada por la hipoteca, en cuyo caso
"quedará el primero [vendedor] desligado de dicha obligación, si el
acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito". Este consentimiento
opera como conditio iuris de la liberación del deudor inicial (vendedor),
dotando de eficacia plena al acto dispositivo de transmisión de la deuda.
»Este régimen concuerda con el previsto en
el art. 1205 CC, que, desarrollando lo previsto
en el art. 1203.2º CC (conforme al cual
"las obligaciones pueden modificarse: [...] 2.º Sustituyendo la persona
del deudor"), dispone que "la novación, que consiste en sustituirse
un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de
éste, pero no sin el consentimiento del acreedor".
»Interpretando este precepto, la
jurisprudencia de esta sala ha aclarado que: (i) "para que la asunción de
deuda por un tercero tenga efectos novatorios y libere al deudor originario, es
preciso que así lo consienta el acreedor, conforme prevé el art. 1205 del Código Civil" (sentencia núm.
590/2015, de 5 de noviembre); (ii) "la novación nunca se presume, ni
tampoco puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, sino que la voluntad
de novar debe constar siempre de modo inequívoco, bien por manifestarse con
claridad de forma expresa bien por inducirse de actos de significación
concluyente, sin que de ningún modo sea suficiente el simple conocimiento de la
sustitución" (sentencia núm. 162/2007, de 8 de febrero); y (iii) la
"asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo
(asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al
acreedor (asunción cumulativa)", en función de que medie o no el citado
consentimiento liberatorio del acreedor (sentencia núm. 552/2003, de 10 de
junio).
»4.- El consentimiento del acreedor, en caso
de que concurra, libera de responsabilidad al deudor original (en este caso
promotor), y si bien no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa
cuyo pago se instrumenta, en todo o en parte, mediante la subrogación, sí
supone que el vínculo jurídico derivado del préstamo inicialmente concertado
con el vendedor pasa a regir entre el prestamista inicial (banco) y el
prestatario subrogado (comprador-consumidor), con arreglo a la regulación
contractual inicialmente fijada, o con las modificaciones que de forma
simultánea o sucesiva a la propia subrogación se hayan introducido en las
condiciones del contrato mediante su novación objetiva (art.
1203.1 CC).
»Cuando la subrogación en el préstamo
hipotecario (asunción de deuda), pactada en la compraventa entre promotor y
comprador, es simultanea al consentimiento del acreedor a la novación subjetiva
(subrogación del nuevo deudor en la posición del anterior, con liberación de
éste), por su intervención en el otorgamiento de la escritura de compraventa,
se produce una interdependencia entre las relaciones jurídicas derivadas del
contrato de compraventa (entre promotor y comprador-consumidor) y del préstamo
hipotecario (entre el banco y el prestatario-consumidor), pues el pacto de
asunción de la deuda pendiente, y su descuento del precio de la compraventa
(como forma de pago del precio aceptada por el promotor-vendedor), guarda
relación directa con la paralela aceptación por el banco de la subrogación del
comprador y la liberación del deudor inicial de su responsabilidad. En tal
sentido, en estos casos, el consentimiento del vendedor está condicionado por
la aceptación de su liberación por el banco. En esa medida puede hablarse de
negocios distintos pero coligados, que presentan una mutua dependencia (sentencia
428/2012, de 10 de julio).
»5.- Por razón de esta estrecha relación entre
los préstamos hipotecarios a promotor y las ventas de las viviendas gravadas a
comprador-consumidor con simultánea subrogación hipotecaria, hemos declarado
que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al
consumidor, sino que éste se subrogue en un préstamo previamente concedido al
promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria, que presta
su consentimiento a dicha subrogación, de la obligación de suministrar al consumidor
información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno
conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como
prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis
minucioso y pormenorizado del contrato.
»Una parte considerable de las compras de
vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la
subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con
modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la
entidad financiera de esa exigencia de proporcionar la información necesaria
para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal
del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de
los fines de la Directiva 93/13/CEE y la
legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia.
»6.- Por ello, para el caso particular de la
subrogación de compradores en el denominado "préstamo promotor", el
ordenamiento jurídico establece un conjunto de normas específicamente
destinadas a garantizar dicha información. Ya antes de la aprobación de
la Directiva 93/13/CEE, el Real Decreto
515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la
información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas,
dispuso en su art. 6.1.4º, en el marco de la información relativa al precio de
la compra, los medios de pago y las garantías para su efectividad, que "si
se prevé la subrogación del consumidor en alguna operación de crédito no
concertada por él, con garantía real sobre la propia vivienda se indicará con
claridad el Notario autorizante de la correspondiente escritura, fecha de esta,
datos de su inscripción en el Registro de la Propiedad y la responsabilidad
hipotecaria que corresponde a cada vivienda, con expresión de vencimientos y
cantidades". Y en su art. 9 estableció que "a la firma del contrato
todo adquirente de vivienda [...] tiene derecho a recibir a costa del vendedor
copia de los documentos a que se refieren los artículos anteriores".
»7.- Más tarde, se aprobó la Orden de 5 de
mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los
préstamos hipotecarios dictada [...] con el fin de proteger los legítimos
intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito.
»Dicha Orden estableció un régimen de
información precontractual (folleto informativo - art. 3 -, oferta vinculante
-art. 5 -, derecho a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo
hipotecario en el despacho del notario al menos durante los tres días hábiles
anteriores a su otorgamiento - art. 7-) respecto
de todos los préstamos hipotecarios incluidos en su ámbito de aplicación
(préstamos hipotecarios concedidos por entidades de crédito a favor de
prestatarios personas físicas, cuyo importe no exceda de 25 millones de pesetas
- límite cuantitativo posteriormente suprimido por la Ley 41/2007 -). Y
específicamente en relación con los préstamos a promotores estableció en
su art. 1.3 que, con independencia de las reglas
establecidas en el citado Real Decreto 515/1989, "cuando el constructor o
promotor prevea una posterior sustitución por los adquirentes de las viviendas
en préstamos que cumplan las condiciones establecidas en el número 1 de este
artículo, resultará de aplicación lo dispuesto sobre índices o tipos de interés
de referencia en los números 2 y 3 del artículo 6 de esta Orden [...]"».
La sentencia continúa con la explicación de
las similares previsiones que, en un sentido aún más garantista para los
consumidores, establecieron el art. 19.3 de la
Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre; el punto 12 del anejo 6 de la Circular
5/2012, del Banco de España; y la Disposición
Adicional 7ª de Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de
crédito inmobiliario. No se transcribe aquí el detalle de estas normas por ser
posteriores al préstamo litigioso. No obstante, sí conviene destacar que
la sentencia 338/2020, de 20 de junio, y otras posteriores, han declarado
que «todas estas disposiciones se enmarcan y están al servicio del principio de
transparencia que en relación con las condiciones generales de la contratación
en contratos con consumidores establecen los arts.
4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE,
preceptos que encuentran su reflejo en el ordenamiento interno en diversas
normas, destacadamente en los arts. 5.5 LCGC, y
60.1 y 80.1 TRLCU [o las normas equivalentes de la Ley 26/1984] disposiciones
que sí estaban en vigor en aquella fecha».
En definitiva, para el cumplimiento del
control de transparencia (y, con más razón, del control de incorporación, visto
el contenido de los arts. 5 y 7 de la LCGC, que fue precisamente la norma que
incorporó la Directiva 93/13/CEE al derecho
interno, y el apartado i] del Anexo de dicha Directiva, el banco deberá
asegurarse, antes de aceptar la subrogación, de que el cliente está
adecuadamente informado sobre las características del préstamo al promotor. Por
esta razón hemos considerado que la tesis según la cual el obligado a informar
al comprador de la vivienda de las condiciones del préstamo hipotecario en que
se subroga es exclusivamente el vendedor y no el prestamista se opone a la
doctrina establecida por esta sala (sentencias 82/2021, de 19 de enero, 84/2021,
también de 19 de enero, y 338/2020, de 20 de junio) pues «sin perjuicio de
las obligaciones del promotor, afirma también tal obligación a cargo del
prestamista. No hay incompatibilidad entre una y otra. La primera tampoco hace
inútil la segunda, pues la refuerza». [...]. Tampoco es aceptable la tesis
[...] que no solo exime al banco de la obligación de informar, en el caso de
que un nuevo prestatario se subrogue en lugar del anterior, sino que también
impone al consumidor la carga de informarse [...]».
viii) Sentencias como la 449/2022, de 31
de mayo, o la 130/2021, de 9 de marzo, han confirmado o declarado el
resultado negativo del control de incorporación cuando, en las escrituras en
las que ha intervenido la entidad bancaria: (i) no aparece alusión ninguna a la
cláusula controvertida en la escritura de compraventa y subrogación; (ii) ni se
incorpora a ésta como anexo; (iii) ni consta que le fuera entregada a los
prestatarios copia de la escritura del préstamo hipotecario original en que se
subrogaron; (iv) y tampoco quedó acreditado que se les hubiera informado de la
existencia y contenido de la cláusula controvertida. Se concluye en
la sentencia 449/2022, de 31 de mayo:
«5.- En definitiva, no consta en este caso ni
la inclusión, aún por mera referencia a la escritura del préstamo inicial
objeto de la subrogación y novación, de la cláusula suelo, ni su incorporación
en un anexo, ni la entrega de una copia de aquella escritura, ni su puesta a
disposición a través de cualquier otro medio a los prestatarios (sentencia
130/2021, de 9 de marzo). Atendiendo a estos hechos, la decisión de la
Audiencia no puede entenderse ajustada a la jurisprudencia de esta sala recaída
en interpretación de los arts. 5 y 7 LCGC».
ix)A la misma solución debe llegarse en los
casos en los que, no constando la intervención directa del banco en la
escritura de compraventa y subrogación, está acreditado que este consintió la
subrogación antes de dicha escritura (sentencia 517/2022, de 1 de julio, que
añade luego determinadas precisiones sobre el control de transparencia
material, para dar respuesta al planteamiento del recurso, pero que previamente
reitera la doctrina expuesta sobre el control de incorporación de las cláusulas
del préstamo al promotor respecto de las que no ha existido oportunidad real de
conocer). En el mismo sentido -aunque profundizando en las exigencias de la
trasparencia material- se pronuncian las sentencias 12/2021, de 19 de
enero, 1489/2025, de 27 de octubre, y 498/2023, de 17 de abril, que
en un caso de contrato de adjudicación de vivienda a un cooperativista con
simple subrogación en el préstamo al promotor apuntó lo siguiente:
«El derecho a obtener información a través de
la cooperativa no exime a la entidad del cumplimiento de sus deberes de
información. Los cooperativistas firmaron una escritura de adjudicación y
subrogación en el préstamo al promotor en el que había sido parte la
cooperativa y la entidad bancaria, que hubo de dar su consentimiento para la
asunción de deuda por los adquirentes que aceptaban subrogarse en la
responsabilidad personal del préstamo, por lo que estaba obligada a
proporcionar, como predisponente, toda la información clara y precisa sobre las
cláusulas que definen el objeto principal del contrato, y cuya ausencia es
determinante de la falta de transparencia».
x)Respecto de las menciones predispuestas de
las escrituras públicas de compraventa y subrogación, en el sentido de que el
nuevo prestatario conoce y acepta las condiciones del préstamo al promotor,
hemos considerado que si el comprador no dispone de dichas condiciones o la
entidad bancaria no ha suministrado al nuevo prestatario la información precisa
y comprensible sobre los elementos esenciales del contrato, estamos ante
cláusulas de conocimiento ineficaces. Según la sentencia 338/2020, de 20
de junio:
«Es reiterada la jurisprudencia de este
tribunal que afirma que la normativa que exige un elevado nivel de información
en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con
estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas
predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el
adherente declarara haber sido informado adecuadamente. Así lo hemos declarado,
entre las más recientes, en las sentencias 223/2017, de 5 de
abril, 244/2017, de 20 de abril, 42/2018, de 26 de enero, y 517/2018, de
20 de septiembre».
4.En el caso que nos ocupa, no se cumple el
control de incorporación respecto de las cláusulas que definían el tipo de
interés ni, por tanto, respecto de la cláusula tercera bis, apartados b) y c),
que era la que fijaba como índice de referencia el IRPH y sus índices
sustitutivos, puesto que:
i)Está probado que Unicaja consintió la
subrogación antes del otorgamiento de la escritura de compraventa, aunque no
interviniera en ella, seguramente porque no se modificó ninguna de las
condiciones del préstamo al promotor. La escritura de compraventa con
subrogación solo recoge, además del principal del préstamo (69.980,94 euros),
algunas de las condiciones de ese préstamo al promotor: la fecha de
constitución, el plazo de duración, que, a efectos de los recurrentes, sería de
algo más veinticinco años (desde el 21 de noviembre de 2003 hasta el 29 de
febrero de 2028) y la amortización mediante el pago de cuotas mensuales,
comprensivas de capital e intereses, que se fijarían de modo que la cantidad a
pagar aumentara cada año en un 2%, al margen de los efectos de la revisión del
tipo de interés aplicable. Estas cláusulas sí están debidamente incorporadas al
préstamo de los recurrentes, puesto que fueron transcritas en la escritura que
firmaron.
ii)Sin embargo, la escritura no recoge ninguna
indicación sobre el tipo de interés aplicable. La entidad bancaria consideró
que la aceptación de la subrogación no llevaba aparejada obligación alguna de
información. No entregó a los recurrentes una copia del préstamo al promotor y
se guio por una discutible política interna de no aplicar las garantías de la
Orden de 5 de mayo de 1994, hasta el punto de que ni siquiera redactó la oferta
vinculante que hubiera permitido a los compradores subrogados conocer el índice
de referencia y el diferencial que iban a conformar el tipo de interés
remuneratorio.
En efecto, la circular interna de la entidad
175/1994, de normas y procedimientos de actuación en relación con la Orden de 5
de mayo de 1994, al considerar en las subrogaciones de los compradores al
préstamo al promotor «los adquirentes de viviendas que se subroguen no están
incluidos en la orden en cuanto a la obligatoriedad de entregar oferta
vinculante puesto que se subrogan en una operación ya concertada previamente»,
carece de soporte normativo en la propia Orden y es contraria a la
jurisprudencia de esta sala. Es más, el art. 1.3 de la Orden establecía lo
siguiente:
«Con independencia de las reglas establecidas
en el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los
consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compra-venta y
arrendamiento de viviendas, en los préstamos otorgados por entidades de crédito
a constructores o promotores inmobiliarios, cuando el constructor o promotor
prevea una posterior sustitución por los adquirentes de las viviendas en
préstamos que cumplan las condiciones establecidas en el núm. 1 de este
artículo, resultará de aplicación lo dispuesto sobre índices o tipos de interés
de referencia en los núms. 2 y 3 del art. 6 de esta Orden. Asimismo, las
escrituras de tales préstamos incluirán cláusulas con contenido similar al de
las cláusulas financieras previstas en el anexo II de la presente Orden (con
excepción de la 1 [capital del préstamo], 1. bis [cuenta especial] y 4.,
apartado 1 [comisión de apertura]).
El art. 6 de la misma Orden, en sus apartados
2 y 3, obligaba a la utilización exclusiva de los índices o tipos de referencia
que cumplieran las condiciones de la propia orden y el sentido general del art.
1.3 daba por hecho que el comprador dispondría de una copia de la escritura de
préstamo al promotor o que en su propio préstamo se reproducirían los
particulares de la misma necesarios para entender el contenido jurídico y
económico de las obligaciones que asumía. De ahí la obligación de que la estructura
y el orden de las cláusulas financieras del préstamo al promotor siguieran el
modelo obligatorio del anexo II de la Orden, pues se trataba de facilitar de
ese modo que la información disponible para el prestatario por subrogación
fuera homologable a la de cualquier otro prestatario.
iii)En ninguna de las dos escrituras de
novación se hizo referencia a la forma de determinación del interés
remuneratorio ni en términos TIN ni en términos TAE. Tampoco consta, salvo en
la escritura de compraventa con subrogación, con la mención predispuesta ya
analizada, que los prestatarios conocieran y aceptaran las condiciones del
préstamo al promotor. Solo se dice en una de las escrituras de novación (la del
año 2004) que «en todo lo no modificado sería de aplicación lo pactado en la
escritura del préstamo al promotor», que es algo muy distinto de asumir el
conocimiento efectivo y la aceptación de dicha escritura.
iv)En la escritura pública de compraventa con
subrogación el notario no comprobó si los prestatarios por subrogación habían
recibido un ejemplar de las condiciones generales que regían el préstamo al
promotor o, en su defecto, que tenían un conocimiento real de su contenido, lo
que era obligatorio según el art. 5 LCGC. Por
ello, la mención de que conocían y aceptaban esas condiciones no pasó de ser
una declaración formal, vacía de contenido e ineficaz, de acuerdo con la
doctrina jurisprudencial explicada más arriba.
v)No fue hasta el 20 de noviembre de 2013
cuando los demandantes obtuvieron por sus propios medios una copia parcial de
la escritura de préstamo al promotor, alertados por la repercusión mediática de
la sentencia de esta sala 241/2013, de 9 de mayo.
vi)Los argumentos de las sentencias de primera
y de segunda instancia no son conformes con la jurisprudencia de esta sala
sobre el control de incorporación. Para la superación de tal control no bastaba
con que los prestatarios supieran que no se trataba de un préstamo gratuito ni
de que el tipo de interés fuera variable y no fijo. Era, además, obligatorio
que hubieran podido tener acceso real a la forma de determinación del tipo de
interés. El interrogatorio del demandante nada acredita en este sentido, y como
la entidad bancaria renunció a la declaración testifical del empleado que
comercializó la subrogación, no ha sido posible determinar si la variación de
las cuotas de la que el Sr. Jesús Carlos sí fue informado obedecía a las
variaciones del tipo de interés o al incremento anual del 2% de las cuotas.
Por otro lado, el control de incorporación se
proyecta no solo sobre las cláusulas accesorias del contrato, sino también
sobre las que regulan su contenido esencial, como lo evidencia la abundantísima
jurisprudencia de esta sala sobre la no incorporación de las cláusulas suelo en
la subrogación en los préstamos al promotor. Sin perjuicio de lo que ahora se
razonará sobre los efectos de la no superación del control de incorporación, no
es posible considerar que dicho control se supera solo por el hecho de que las
cláusulas no incorporadas afectan a un elemento esencial del contrato. Tampoco
es acorde a la jurisprudencia de esta sala ni a la doctrina del TJUE
considerar, como hizo inicialmente la Audiencia, que las obligaciones
inherentes al cumplimiento del control de incorporación sean exigibles a la
promotora y no a la entidad bancaria que aceptó la subrogación de los
recurrentes en el préstamo al promotor.
No cabe confundir supuestos como el que
analizamos con la falta de legitimación pasiva que esta sala ha apreciado en
las entidades bancarias destinatarias de acciones de nulidad, por abusivas, de
cláusulas de imposición al comprador de los gastos de operación (a título de
ejemplo, sentencias 546/2019, de 16 de octubre, y 263/2022, de 29 de
marzo) en los casos en que dichas entidades no han intervenido en las
escrituras de compraventa y subrogación; en tales casos, la legitimación pasiva
para soportar la nulidad de la cláusula de gastos sí depende de la intervención
directa del banco en la escritura, pero no es esa la cuestión controvertida en
este procedimiento.
En el mismo sentido, contraviene la doctrina
de esta sala y del TJUE el razonamiento jurídico de la Audiencia sobre la
aplicación del art. 1303 CC y el deber
recíproco de restitución de las prestaciones, ya que esa solución sería
evidentemente perjudicial para los consumidores recurrentes, que no pueden
quedar doblemente damnificados a causa del incumplimiento por la entidad bancaria
de las obligaciones que les impone la LCGC y la Directiva
93/13/CEE, pues ello atentaría frontalmente contra la consecuencia jurídica
establecida en los arts. 5 y 7 LCGC y contra los principios de no vinculación y
garantía del efecto disuasorio a los que se refieren los arts. 6.1. y 7.1. de
la Directiva.
En el tratamiento de los efectos de las
cláusulas abusivas, el TJUE ha reiterado (STJUE de 12 de diciembre de 2024,
C-300/23):
«Con arreglo al artículo 6, apartado 1,
de la Directiva 93/13, incumbe al juez nacional abstenerse de aplicar las
cláusulas abusivas con el fin de que no produzcan efectos vinculantes para el
consumidor, salvo si el consumidor se opone a ello. No obstante, el contrato
debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la
supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las
normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente
posible (sentencia de 25 de noviembre de 2020, Banca B.,
C-269/19, EU:C:2020:954, apartado 29 y jurisprudencia citada).
»144. Cuando esta subsistencia no sea posible,
el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el
juez nacional, de conformidad con los principios del Derecho de los contratos,
se abstenga de aplicar la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición
supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la anulación del
contrato en su totalidad dejaría expuesto al consumidor a consecuencias
especialmente perjudiciales, de modo que, por una parte, este se vería penalizado
y, por otra parte, el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato
podría frustrarse. En efecto, en el caso de un contrato de préstamo, tal
anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el
pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede
exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría
a este más que al prestamista (véase, en este sentido, la sentencia de 25
de noviembre de 2020, Banca B., C-269/19, EU:C:2020:954, apartados 32 y 34
y jurisprudencia citada)».
En caso de que no exista ninguna disposición
supletoria de derecho nacional aplicable, la STJUE de 16 de marzo de 2022,
C-22, resuelve:
«60. Por lo tanto, si el juez nacional
considera que el contrato de préstamo en cuestión no puede subsistir
jurídicamente, con arreglo al Derecho de los contratos, tras la supresión de
las cláusulas abusivas de que se trate y no existe ninguna disposición
supletoria de Derecho nacional ni ninguna disposición aplicable que, en caso de
acuerdo de las partes del contrato, pueda sustituir a dichas cláusulas, procede
considerar que, en la medida en que el consumidor no haya expresado su deseo de
mantener las cláusulas abusivas y la anulación del contrato expondría a dicho
consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, el elevado nivel de
protección del consumidor que debe quedar garantizado conforme a
la Directiva 93/13 exige que, con el fin de restablecer el equilibrio
real entre los derechos y las obligaciones recíprocos de las partes
contratantes, el juez nacional adopte, tomando en consideración la totalidad de
su Derecho interno, todas las medidas necesarias para proteger al consumidor de
las consecuencias especialmente perjudiciales que la anulación del contrato de
préstamo controvertido podría provocar, en particular debido a la exigibilidad
inmediata del crédito del profesional frente al consumidor (sentencia de 25 de
noviembre de 2020, Banca B., C-269/19, EU:C:2020:954, apartado 41).
Si esta es la solución que procede en los
supuestos de cláusulas declaradas nulas por abusivas, pero debidamente
incorporadas al contrato, con mayor razón habrá que evitar la nulidad total de
dicho contrato cuando las cláusulas controvertidas ni siquiera se han
incorporado al mismo.
5.La estimación del recurso de casación
conlleva que, al asumir la instancia, y sin necesidad de examinar el recurso
extraordinario por infracción procesal, declaremos la no incorporación al
contrato de préstamo existente entre las partes de la cláusula financiera
tercera bis, apartados b) y c) de la escritura del préstamo al promotor de 29
de febrero de 2000, con los efectos que se determinarán a continuación.
QUINTO.- Asunción de la instancia.
Efectos del incumplimiento del control de incorporación.
1.El recurso de apelación de los demandantes
debió ser parcialmente estimado por los argumentos expuestos en el fundamento
de derecho anterior. No obstante, la no superación del control de incorporación
que se defendió en dicho recurso no implica, como se pretendía ya desde la
demanda, la nulidad de la cláusula tercera bis, apartados b) y c), del préstamo
originario, sino únicamente su no incorporación al contrato de préstamo
concertado entre las partes por subrogación en dicho préstamo al promotor ni a
sus novaciones posteriores.
2.En consecuencia, el recurso de apelación
debió ser acogido parcialmente, y la demanda también parcialmente estimada en
el sentido indicado.
3.El art. 8 LCGC establece que
«[s]erán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en
perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma
imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto
para el caso de contravención».
Por su parte, el art. 9 LCGC precisa
lo siguiente sobre las consecuencias de la declaración de no incorporación de
las cláusulas al contrato:
«1. La declaración judicial de no
incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones
generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas
generales reguladoras de la nulidad contractual.
»2. La sentencia estimatoria, obtenida en un
proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de
declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al
contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del
contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio
contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de
los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del
Código Civil».
Y, de acuerdo con lo establecido en
el art. 10 LCGC:
«1. La no incorporación al contrato de las
cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las
mismas no determinará la ineficacia total del contrato si éste puede subsistir
sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia.
»2. La parte del contrato afectada por la no
incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por
el art. 1258 CC y disposiciones en materia de interpretación
contenidas en el mismo».
4.Estas normas deben ser sometidas al
principio de interpretación conforme del derecho de la Unión Europea. Como
explica la STJUE de 11 de diciembre de 2025 (C-764/24):
«57. Cabe recordar asimismo que el principio
de interpretación conforme del Derecho nacional con el Derecho de la Unión
exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la
totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación
reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de
garantizar la plena efectividad de la Directiva de que se trate y alcanzar una
solución conforme con el objetivo perseguido por esta».
La aplicación del principio de interpretación
conforme al caso que nos ocupa conlleva la imposibilidad de declarar la nulidad
total del contrato a la que se refiere el art. 10.2 LCGC, pues esa
consecuencia sería especialmente perjudicial para los consumidores recurrentes,
ya que les obligaría a reintegrar de forma inmediata el importe total del
principal pendiente. Nos remitimos, en este punto, a la fundamentación jurídica
explicada en el apartado vi) del fundamento jurídico anterior.
5.No existe claramente una norma de derecho
supletorio que permita, sin incurrir en la integración del contrato prohibida
por el TJUE, suplir la ausencia de la cláusula de intereses remuneratorios no
incorporada al contrato con una norma de derecho nacional que establezca una
solución alternativa viable.
Sobre la prohibición de integración de los
contratos afectados por cláusulas abusivas, la STJUE de 20 de marzo de
2025, C-365/23, recuerda la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia
sobre la cuestión:
«92. Por lo que respecta a la posibilidad de
que un juez nacional que ha declarado que una cláusula de un contrato celebrado
entre un profesional y un consumidor tiene carácter abusivo modifique el
contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin
aplicación frente al consumidor, procede señalar que el artículo 6,
apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que
permite que el juez nacional haga uso de tal posibilidad (véase, en este
sentido, la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de
Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 71).
»93. Si el juez nacional tuviera la facultad
de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en ese
contrato, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a
largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la
mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce
sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas
abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los
profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que,
aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría
ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de
este modo el interés de dichos profesionales (sentencia de 26 de marzo de 2019,
Abanca Corporación Bancaria y Bankia,
C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 54)».
6.En principio, podrían tener la consideración
de normas de derecho supletorio (i) el art. 1108 CC; (ii) el art. 7
de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crédito al consumo (LCCC/1995), que era la
ley vigente a la fecha de celebración del contrato y que fue luego sustituido
por el art. 21 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito
al consumo; y (iii) la disposición adicional 15ª de la Ley 14/2013 de 27
de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.
7.Sin embargo, hay tres obstáculos insalvables
que impiden la aplicación de estas normas en defecto de las cláusulas no
incorporadas al contrato. En primer lugar, el art. 1108 CC, que prevé el
devengo del interés legal, en defecto de otro tipo de interés convenido, solo
resulta aplicable a los supuestos de mora del deudor, y en este caso no existe
ningún incumplimiento del contrato de préstamo imputable a los recurrentes.
En segundo lugar, la aplicación supletoria del
art. 7 de la LCCC/1995, que establece como consecuencia de la omisión de la TAE
en el contrato -que es una de las menciones obligatorias de los contratos de
crédito al consumo, según su art. 6.2-, la obligación del consumidor a abonar
únicamente el interés legal en los plazos convenidos, tropieza con dos
inconvenientes: (i) salvo en los años 2006, 2007, 2008, 2023 y 2024, en los que
el interés legal se situó ligeramente por debajo del interés remuneratorio establecido
en el préstamo al promotor (4% frente a 4,423%; 5% frente a 5,496%; 5,50%
frente a 6,017%; 3,25% frente a 4,237%; y 3,25% frente a 3,915%), en los
dieciocho años restantes, la tasa de interés legal supera el interés
remuneratorio en cuestión, por lo que, en términos globales, los consumidores
quedarían en peor situación que con la aplicación de la cláusula no
incorporada; y (ii) los tipos medios de los créditos al consumo, que son los
que regula la Ley 7/1995, son muy superiores a los propios de los préstamos
hipotecarios, de modo que la aplicación supletoria del interés legal en los
casos de no incorporación de la TAE resulta netamente favorable para el
consumidor en ese segmento del crédito al consumo, afirmación que no es en modo
alguno extrapolable a los préstamos hipotecarios. Por ejemplo, en noviembre de
2003, cuando se concertó el préstamo controvertido, el tipo medio ponderado del
crédito a la vivienda se situaba en el 3,31%, frente al 7,65% del tipo medio
ponderado del crédito al consumo.
Por último, la aplicación al caso de
la disposición adicional 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de
apoyo a los emprendedores y su internacionalización, no resulta viable, pues
está prevista para la desaparición de los tipos de referencia, y no para los
casos de ineficacia del interés remuneratorio por incumplimiento del control de
incorporación.
Por ello, el efecto de la no incorporación de
la cláusula de intereses remuneratorios al contrato, sumada a la prohibición de
integrar el contrato, conduce a la consecuencia de dejar el préstamo sin
interés remuneratorio. Valoramos, a este respecto, que sí quedó válidamente
incorporada al contrato de préstamo de los recurrentes la cláusula que
posibilitaba el incremento de las cuotas en un 2% anual, independientemente del
interés remuneratorio y que, en todo caso, el préstamo gratuito como tal no es
contrario a nuestro ordenamiento jurídico.
En este sentido, el art. 1740 CC, en su
último párrafo, asume que «[e]l simple préstamo puede ser gratuito o con pacto
de pagar interés». Por su parte, el art. 311 del Código de Comercio, de
entenderse aplicable al concurrir en la entidad prestamista la condición de
«comerciante», establece que los préstamos no devengarán interés si no se
hubiera pactado por escrito, y en este caso la consecuencia directa de la no
incorporación es precisamente la falta de pacto escrito sobre el interés
remuneratorio.
Esta solución es, además, la que da mejor
cumplimiento a los arts. 5 y 7 LCCG. El preámbulo de la ley ya advertía de «la
ineficacia por no incorporación de las cláusulas que no reúnan los requisitos
exigidos en el capítulo I para que puedan entenderse incorporadas al contrato»
y que «[e]sta nulidad, al igual que la contravención de cualquier otra norma
imperativa o prohibitiva, podrá ser invocada, en su caso, por los contratantes
conforme a las reglas generales de la nulidad contractual».
También es el efecto que con mayor eficacia
garantiza los principios de no vinculación y garantía del efecto disuasorio que
rigen los efectos de las cláusulas abusivas (arts. 6.1 y 7.1. de la Directiva)
y que, con mayor razón, deberán aplicarse a las cláusulas no incorporadas al
contrato, que carecen por ello de toda validez.
8.-Procederá, por todo ello, la estimación
parcial del recurso de apelación de los demandantes y, con ella, la estimación
parcial de la demanda, con la imposición de las costas de la primera y de la
segunda instancia a la parte demandada.
Este pronunciamiento en materia de costas
responde a la aplicación de la doctrina jurisprudencial establecida en
las sentencias 1785/2025 y 1786/2025, de 4 de diciembre, a cuyo
contenido extenso nos remitimos y que, en síntesis, modifican nuestra
jurisprudencia anterior para establecer que cuando el consumidor se vea
obligado a acudir a la segunda instancia para no verse vinculado por una
cláusula abusiva (en este caso, no incorporada) y su recurso de apelación
resulte total o parcialmente estimado, las costas de esa segunda instancia
deberán imponerse al profesional predisponente, al igual que sucede con las
costas de la primera instancia en caso de estimación parcial de la demanda. Se
argumenta en dichas sentencias lo siguiente:
(i)Que al trasladar los principios de no
vinculación y garantía del efecto disuasorio a la problemática de las costas en
los procesos judiciales en que son parte los consumidores, el TJUE, ha
declarado que el consumidor debe quedar indemne económicamente en aquellos
procedimientos en los que se haya visto obligado a litigar por habérsele
impuesto cláusulas abusivas en un contrato (SSTJUE de 13 de septiembre de 2018,
asunto C-176/17; de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados
C-224/19 y C-259/19; y de 7 de abril de 2022, asunto C-385/20),
situación que es equiparable, en lo que aquí interesa, a la nulidad por falta
de incorporación.
(ii)Que esta sala se había hecho eco de esa
jurisprudencia en numerosas sentencias en lo que respecta a las costas de la
primera instancia (sentencias 419/2017, de 4 de julio, y 472/2020, de 17
de septiembre, entre otras muchas, a partir de las cuales entendimos que no
cabe dejar de aplicar el principio del vencimiento en casos de estimación
parcial, como con carácter general prevé el art. 394.2 LEC.
(iii)Que la STC 121/2025, de 26 de mayo,
obliga a adaptar el principio de indemnidad en materia de costas también a la
segunda instancia y a reinterpretar el art. 398.2 LEC (en la
redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre), pues de
otra forma se obstaculizaría el ejercicio del derecho al recurso de apelación y
a la tutela judicial efectiva, esto es, el consumidor habría de cargar con una
parte de las costas procesales derivadas de su formulación «[l]o que tendría como
consecuencia perniciosa que el consumidor no quedara indemne, al no ser
suficiente para ello el habérsele garantizado no tener que pechar con costas de
la primera instancia».
(iv)Que, en definitiva, también a efectos de
la imposición de costas en segunda instancia, si el consumidor debe litigar más
allá porque el juez de primera instancia no ha aplicado correctamente la ley o
la jurisprudencia en materia de cláusulas abusivas, no debería verse penalizado
económicamente por hacerlo, ya que:
«el resarcimiento de los gastos del recurso de
apelación [...] que para la satisfacción de su derecho debe afrontar el
consumidor [...], no puede estimarse que sea un coste improbable o anormal para
el profesional predisponente, ni por tanto debe estimarse que no es imputable a
la entidad y a la imposición indebida por su parte de cláusulas abusivas en los
contratos no negociados celebrados con los consumidores, cumpliendo así la
imposición de costas, también en los recursos ordinarios interpuestos que tienen
como finalidad última la supresión de cláusulas abusivas, con el efecto
disuasorio que persigue el Derecho de la Unión».
SEXTO.- Costas del recurso de casación
y extraordinario por infracción procesal y depósitos
1.No procede hacer expresa imposición de las
costas del recurso de casación, que ha sido estimado, ni del recurso
extraordinario por infracción procesal, cuyo análisis no ha sido necesario, de
conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la forma
en la que ha sido interpretado en las citadas sentencias
1785/2025 y 1786/2025, ambas de 4 de diciembre, y también en la
sentencia 1796/2025, de 5 de diciembre.
2.-Procede la devolución de los depósitos
constituidos para la interposición de los recursos de apelación, casación y
extraordinario por infracción procesal, de conformidad con la disposición
adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por
la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
:
1.º-Estimar parcialmente el recurso de
casación interpuesto por D. Jesús Carlos y D.ª Debora contra la sentencia
584/2018, de 14 de diciembre, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia
Provincial de Granada en el recurso de apelación 735/2018, derivado
del juicio ordinario 417/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de
Granada, sin necesidad de analizar el recurso extraordinario por infracción
procesal.
2.º-Casar la expresada sentencia y, al asumir
la instancia, estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D.
Jesús Carlos y D.ª Debora contra la sentencia 74/2018, de 14 de mayo, del
Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Granada, que se revoca, y acordamos en
su lugar:
2.1.Estimar parcialmente la demanda
interpuesta por los actores frente a Unicaja Banco S.A.U., en el sentido de
declarar no incorporada al contrato de préstamo hipotecario existente entre las
partes en virtud de la subrogación documentada en la escritura de 21 de
noviembre de 2003, ni a las novaciones pactadas el 13 de enero de 2004 y el 21
de diciembre de 2005, la cláusula financiera tercera bis, apartados b) y c), de
la escritura de préstamo al promotor otorgada el 29 de febrero de 2000 ante el
notario D. Juan Bermúdez Serrano, con número protocolo 506, por lo que dicha
cláusula deberá tenerse, frente a los demandantes, por no puesta.
2.2.Condenar a Unicaja Banco S.A.U., a estar y
pasar por dicha declaración, a abstenerse de aplicar dicha cláusula en el
futuro, manteniendo su vigencia el contrato con las restantes, y a devolver a
los demandantes las cantidades cobradas en concepto de interés remuneratorio
desde el 21 de noviembre de 2003, con sus intereses legales desde la fecha del
respectivo cobro de dichos intereses, así como al pago de las costas de la
primera y de la segunda instancia.
3.º-No imponer las costas del recurso de
casación ni del recurso extraordinario por infracción procesal.
4.º-Devolver a la parte recurrente los
depósitos constituidos para interponer los recursos de apelación, casación y
extraordinario por infracción procesal.
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