Penal - P. Especial. Delitos contra la salud pública. Tráfico de drogas. Agravante de realizar los hechos en establecimiento abierto al público.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2010 (D. MANUEL MARCHENA GOMEZ).

3.- El segundo motivo, con idéntica inspiración que el precedente, sirve de vehículo formal para impugnaciones bien heterogéneas. Buena parte de ellas han sido objeto de ponderación en el apartado anterior. Nuestra atención va a centrarse ahora en la alegada, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, indebida aplicación del tipo agravado previsto en el art. 369.4 del CP.

Razona la defensa que no basta que el relato fáctico describa un mero acto de venta en un establecimiento público, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo.

Anticipemos que tiene razón el recurrente y que el motivo ha de ser estimado.

Como ya dijimos en nuestra STS 831/2007, 5 de octubre, esta Sala no puede avalar un entendimiento puramente locativo del precepto en el que se agrava que los hechos "...fueran realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos". El escenario en el que se comete el delito sólo puede ser tomado en consideración para fundamentar la aplicación de un tipo agravado cuando, por sus circunstancias, añade una mayor intensidad de injusto. Se trata, en fin, de evitar que un local adscrito a otras finalidades, sea puesto al servicio de la clandestinidad, facilitando así la impunidad y haciendo más rentable la ofensa al bien jurídico tutelado. La mayor agravación de la pena exige -añadíamos en la STS 783/2008, 20 de noviembre - que los presupuestos fácticos que la explican se hallen plenamente acreditados. La existencia misma del establecimiento público y la actividad que en él se desarrollan, han de hallarse subordinadas a la clandestina distribución de estupefacientes. Por regla general, será necesario que la ocupación comercial de quienes regentan el establecimiento sea, en realidad, una fingida excusa para facilitar la difusión de la droga. La agravación, en fin, aparecerá plenamente justificada cuando la actividad principal esté plenamente subordinada a la labor clandestina de favorecimiento del consumo ilegal de drogas.

La jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de delimitar el alcance de la agravación prevista en el art. 369.1.4 del CP. En la STS 1090/2003, 21 de julio, recordábamos que el artículo 369 del Código Penal contiene varios supuestos en los que procede aplicar una pena gravada respecto de las penalidades básicas señaladas en el artículo precedente, al entender el legislador que la conducta a la que se refieren contiene un mayor contenido antijurídico al suponer un peligro de más entidad para el bien jurídico y merecer por ello un más intenso reproche, siendo uno de esos casos el que tiene lugar cuando los hechos fueren realizados en establecimientos públicos por los responsables o empleados de los mismos.

El fundamento de esta agravación se encuentra, como hemos dicho, en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico. No es ajena a esta consideración la exclusión de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico. La STS 217/2000, de 10 de febrero, señaló en este sentido que «el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad».

Al lado de estas consideraciones, y en su misma orientación, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que entiende que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva (STS de 18 de diciembre de 1997 y STS 211/2000, 17 de julio, entre otras), y exige que las circunstancias sobre las que se edifica la agravación consten adecuadamente descritas en el hecho probado. Es por ello que en algunas sentencias se ha señalado que el mero hecho de que el relato fáctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma. Así, en la sentencia que se acaba de citar se dice que «no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar».

En el presente caso, el juicio histórico no ofrece los presupuestos precisos para la apreciación de la agravante. Es cierto que el primero de los apartados del factum atribuye a Segundo y a Jose Ramón la respectiva condición de responsable y encargado del bar La Terracita. Sin embargo, ya hemos dicho (cfr.STS 783/2008, 20 de noviembre) que la simple condición de encargado de un determinado local no es suficiente para la aplicación del tipo agravado. Concurren, además, otra serie de circunstancias que refuerzan la improcedencia de aplicar el tipo agravado. De una parte, no consta que en ese local se desarrollara una actividad, más o menos continua, de difusión clandestina de droga. Es más, el relato de hechos probados se limita a describir exclusivamente dos operaciones de intercambio de cocaína por dinero, sin que existan datos que avalen la idea de una permanencia en la práctica de ese tipo de transacciones o de una estratégica subordinación funcional del establecimiento a la actividad de difusión de estupefacientes. Por si fuera poco, la droga aprehendida ni siquiera lo fue en el interior del establecimiento.

Describe el factum que "... ser realizó una inspección en el local comprobándose que en una de las dependencias del mismo, donde se ubicaba un pequeño despacho, había una puerta metálica a través de la cual se accedía al portal de la comunidad, donde hay un curato de contadores donde se albergan los contadores de la comunidad y del referido local". Es decir, se trata de un habitáculo ajeno al propio establecimiento y al que se accede mediante una puerta que une el bar con la zona común del inmueble en el que aquél se asienta.

En atención a lo expuesto, procede la estimación del motivo, con la consiguiente consecuencia penológica que concretamos en nuestra segunda sentencia.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]