Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (s. 6ª) de 30 de junio de 2010 (Dª. MARIA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO).
TERCERO.- (...) Por otra parte, tampoco la pretensión declarativa del dominio articulada en la reconvención puede encontrar acogida en esta alzada, pues alegado en la contestación y en la reconvención, como principal motivo de oposición a la demanda y fundamento de la reconvención, un pretendido derecho de propiedad sobre el bien en cuestión, por compra del mismo por su difunto padre y esposo, pero sin esgrimir título hábil para ello, no pueden ampararse en la prescripción adquisitiva o usucapión prevista en el artículo 1.959 del Código Civil, porque es contradictorio, y desde luego, los documentos de carácter fiscal y administrativo que aportan, no pueden justificar un pretendido derecho de dominio.
En tal sentido, se preciso recordar que el fundamento objetivo, de orden público, de la usucapión no es otro que la necesaria seguridad jurídica y el interés social y económico en que se reconozca la titularidad del derecho en quien, a través de la posesión, aparece pública, social y económicamente como tal titular de modo que se evite la inseguridad de las relaciones jurídicas a un periodo de tiempo determinado, procurando evitar que queden indefinidamente en lo incierto el dominio o el patrimonio o los derecho de las personas interesadas en ellas. Es por ello que la referida posesión ha de ser en concepto de dueño, pública, pacifica y no interrumpida ( artículo 1.941 Código Civil).
Así pues, la posesión hábil para la prescripción, tanto ordinaria como extraordinaria, sólo puede ser aquella que se adquiere y disfruta en concepto de dueño, y que además goce de las circunstancias de pública, pacífica y no interrumpida. En lo relativo a la posesión en concepto de dueño-cuya presencia, como queda dicho, es inexcusable, como es de ver en el artículo 477 del Código "sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir para adquirir el dominio"- ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico (así sentencias del Tribunal Supremo 3/octubre/1982, 16/mayo/1983 y 3/junio/1993) por lo que no es suficiente la simple tenencia material, sino que a ella ha de añadirse el elemento subjetivo consistente en que el poseedor actúe y se presente en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios.
La sentencia del Tribunal Supremo de 7de febrero de 1997 resume la constante posición al respecto del alto Tribunal en los siguientes término "la usucapión extraordinaria precisa simplemente de los requisitos comunes, sin necesidad de justo título ni buena fe. Y tales requisitos son la posesión, con los caracteres que enumera el artículo 1.941, y el tiempo, que es de mayor duración. La posesión, a los efectos de la usucapión, debe ser en concepto de dueño (o titular del derecho de que se trata), pública, pacífica y no interrumpida. El extremo que conviene destacar es el carácter de en concepto de dueño"; la jurisprudencia ha insistido reiteradamente en que es imprescindible para que se produzca la usucapión: sentencias de 6 de junio de 1986, 5 de diciembre de 1986, 20 de noviembre de 1990, 14 de marzo de 1991. 10 de julio de 1992 y 29 de octubre de 1994. El sentido de esta expresión "en concepto de dueño" también ha sido reiteradamente explicado por la jurisprudencia.
La sentencia de 14 de marzo de 1991 expresa: es doctrina de esta Sala la de que como dice de manera expresa el artículo 477cc y reitera el 1.941, sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio, y tan terminante son estos preceptos que el Tribunal Supremo al aplicarlos hubo de declarar que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el artículo 1.941 sin la base cierta de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño (Sentencias de 17 febrero 1984, 27 noviembre 1923, 24 diciembre 1928, 29 enero 1953 y 4 julio 1963); que la posesión en concepto de dueño, como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en concepto y pasar al animus domini (Sentencia de 19 junio 1984) y, finalmente, que para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria, como medio de adquirir el dominio, se requiere, no sólo el transcurso de los 30 años sin interrupción en la posesión, sino también que esta posesión no sea simple tenencia material o la posesión natural, sino que sea la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de hacer la cosa como suya, en concepto de dueño.
Asimismo, la de 3 de junio de 1993 reitera que la posesión en concepto de dueño "ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa con el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se añadirá la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño" y concluye la de 18 de octubre de 1994: " no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, cuya prueba tampoco se ha producido en este supuesto litigioso, sin que exista ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse".
Pues bien, en el presente supuesto, y defendiéndose en esta alzada por los reconvinientes- impugnantes, la usucapión extraordinaria, aún de concurrir tiempo suficiente, pues es hecho no controvertido, que la Sra. Herminia falleció en 1963, habitando la vivienda junto con ella su hijo Don Santiago, la esposa de éste Dª Inmaculada y los hijos habidos en dicho matrimonio, y así consta en el certificado de empadronamiento obrante en los autos, es lo cierto que no hay prueba en los autos que permita constatar la presencia de una posesión que hacia el exterior y de forma inequívoca revele la intención de los impugnantes de disfrutar del inmueble en concepto de dueños, sin que ello pueda deducirse del mero hecho de habitar el mismo, circunstancia esta que bien puedo obedecer a un mero acto de tolerancia, ni del hecho de haber venido regentando el negocio del bar sito en los bajos del inmueble, en la medida en que esta circunstancia, ni justifica un ánimo de posesión en concepto de dueño, pues es obvio que a efectos administrativos y fiscales alguien ha de fijarse como titular de la explotación, que no tiene por qué coincidir con la propiedad, ni, en modo alguno justifica un derecho de propiedad sobre el inmueble en cuestión. En este sentido llama la atención de la Sala que, pese a no tener inscrito el inmueble a su nombre, y existiendo discrepancias sobre la titularidad de la vivienda en cuestión, en la que durante temporadas y en compañía de D.ª Azucena, vivieron varios de los nietos, los hoy impugnantes, no intentaran defensa alguna del derecho de dominio que afirman ostentar, ni siquiera al morir su padre y esposo, del que afirman traer causa, lo que impide apreciar la usucapión a que se refiere el artículo 1.959 del Código Civil y con ello la estimación del recurso articulado por los demandados-reconvinientes.
[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TSJ, AP y JM)]
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