Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2010 (D. LUCIANO VARELA CASTRO).
TERCERO.- 1.- En el tercero de los motivos, por el mismo cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia que se ha vulnerado lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.
La tesis consiste en afirmar que los hechos probados no permiten calificar el comportamiento del recurrente como de coautoría, y reiteramos que ha de partirse de la declaración al efecto de la sentencia.
Alega el recurrente que "no participa" en la acción ni consta el concierto previo ni en los elementos objetivos ni en los subjetivos del tipo (sic) por lo que no es posible la "transferencias de estas circunstancias personalísimas" (sic) al haberse "extralimitado notoriamente lo inicialmente consensuado".
2.- La diversidad de tratamiento penal de los actos de plurales intervinientes en los hechos delictivos es objeto de arduo debate doctrinal. Por un lado entre los que postulan un concepto extensivo de autoría que predican para todos ellos y los que postulan la diferenciación entre autoría y participación. Y, ya entre éstos, atendiendo a las construcciones para tal diferenciación.
Desde luego no es aceptada la tesis que predica autoría por la mera existencia de un "acuerdo previo" entre los intervinientes. La insuficiencia de tal dato para considerar autores a todos los concertados es hoy predicada por la mayoría, habiéndose abandonado anteriores posiciones jurisprudenciales al respecto.
Tampoco cabe predicar autoría partiendo del dato meramente subjetivo del interés o voluntad del interviniente que prescinda de la contribución aportada.
Mayor predicamento gozan las construcciones objetivas -materiales y formales- que atienden a la contribución del sujeto al injusto para diferenciar al autor del partícipe. Pero tampoco éstas son de unánime aceptación. Ni siquiera en sus mas recientes formulaciones que atienden al "dominio" del hecho.
En todo caso debe conjurarse el riesgo de inadmisibles extensiones materiales de la tipicidad allende las fronteras de la formal descripción del tipo.
Si autor es, según el artículo 28 del Código Penal el que realiza el hecho típico, ha de partirse de su descripción en el Código Penal. Ha de reconocerse que esa formulación objetivo formal adolece de una cierta indeterminación. Su resolución ha de buscarse, por un lado, en el hallazgo del sentido que se estime tenga la descripción en el lenguaje del legislador y de sus destinatarios y, por otro lado, sin olvidar que la imputación de una conducta a un sujeto para considerarlo autor tiene un fundamento normativo y no meramente empírico, importando más que el hecho pueda imputársele por haberlo protagonizado, siendo un hecho suyo, que su ineludible contribución materialmente causal. Porque la "realización del hecho" no equivale a comportamientos materiales concretos. Ni siquiera requiere como inexorable que la conducta del coautor sea próxima temporal o espacialmente en una determinada medida.
Los hechos probados indican que ambos acusados decidieron dar muerte a personas del clan con el que mantenían enemistad. Es irrelevante que esa decisión conjunta se circunscribiera inicialmente a una sola persona. La hora, el lugar y el armamento del que se proveyeron revela que la decisión homicida habría de alcanzar eventualmente a otras personas siendo conocido por los acusados que en el escenario elegido habitaban múltiples sujetos, cuya intervención antagonista era prevista y, con ello, su conversión en víctimas de su decidida acción. No es aceptable, por gratuita, la tesis del recurrente que circunscribe el proyecto homicida a una sola persona.
En tales circunstancias ha de predicarse la accidentalidad o relativa trascendencia de quien de los dos acusados hubiera de materializar los disparos que ambos habían previsto y decidido que fueran efectuados.
Por ello cabe decir que, en el sentido del lenguaje del legislador y sus destinatarios ambos decidieron e intentaron matar a las dos víctimas. Y a ambos se les debe objetivamente imputar el resultado causado con independencia de los actos materiales ejecutados como consecuencia de los diversos papeles que les correspondieron.
Por ello también rechazamos este motivo.
[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]
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