Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2010 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE ).
SEGUNDO: El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del segundo inciso del apartado 2 del art. 74 CP, e inaplicación del apartado 1 del mismo artículo.
Se aduce en el motivo que la aplicación conjunta de los arts. 250.1.1 y 6 con la punibilidad que se recoge en el apartado 2 del referido precepto y la agravación de la pena prevista en el art. 74.2 (mitad inferior del grado superior) constituye una clara conculcación del principio "non bis in idem".
El motivo deviene improsperable tal como está planteado.
Respecto a la compatibilidad entre el delito continuado, en general, y la figura agravada el art. 250.1.6, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 1236/2003 de 27.6, 605/2005 de 11.5, 900/2006 de 27.9, 918/2007 de 20.11, 8/2008 de 24.1, 581/2009 de 1.6, 239/2010 de 10.3) tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6 CP, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.
Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1.6º, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.
La regla prevenida, art. 74.1 del CP., queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración".
Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6, cuando los delitos, aún inferiores a 36.060,73 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP.
En este sentido es significativa la STS. 950/2007 de 13.11, que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.
Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6ª, con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito) y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.
Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.
Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.
En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.
Supuesto que no es el presente en el que no se produce una doble valoración por cuanto la especial gravedad no surge de la cuantificación global en las defraudaciones, dedo que muchas de ellas, individualmente consideradas por sí mismas conllevan esa especial gravedad -por ejemplo Galanmatic 88.500 y 119.500 E; Luis Antonio 114.500 E; Gustavo y Candida 119.500 E; Leonardo 135.000 y 168.000 E; Consultoría de Diversificación 1.525.000 E, 28.000 y 98.000E; Domingo y otros 213.000 E; Eleuterio e Íñigo 63.000 E; Empresa de Servicios 72.000 E; Ezequias 54.600 E; Genoveva 68.970 E; por lo que concurre el subtipo agravado del art. 250.1.6 con carácter continuado, pudiéndose aplicar el apartado del art. 74 CP.
TERCERO: Solución similar debería recaer en cuanto a la compatibilidad de la agravación penológica prevista en el art. 74.2.
El delito masa, como recoge la sentencia impugnada, transcribiendo la sentencia de esta Sala 439/2009 de 14.4, es una modalidad agravada del delito continuado, pero que tiene características propias que le dotan de una autonomía y sustantividad propias, de suerte que queda justificado el tratamiento punitivo diferenciado que prevé el art. 74-2º CP. en definitiva es una respuesta diferente a una realidad distinta, por lo que puede aplicarse la exasperación punitiva que prevé dicho apartado no siendo admisible la tesis que pretexta la posibilidad de vulneración del principio non bis in idem. No hay riesgo de tal vulneración porque se trata de un delito masa, ya que éste se construye como una especie propia que participa solo en parte de la continuidad delictiva. Todo delito masa descansa en una continuidad delictiva de naturaleza patrimonial, pero no todo delito continuado patrimonial es un delito masa, este es solo aquel que tiene dos datos fundamentadores de notoria gravedad y generalidad de personas.
En efecto la regla especifica y penalidad aplicable a las infracciones patrimoniales, contenida en el inciso segundo del apartado 2 del art. 74 CP, será de aplicación a los supuestos conocidos por la doctrina como delito "masa", delito que, como es sobradamente conocido, se caracteriza no sólo por su notoria gravedad, sino también porque la conducta se realiza contra una pluralidad de personas, en ocasiones no exactamente determinada. Los ejemplos más claros y frecuentes de esta clase de delitos en el orden patrimonial, lo constituyen las grandes estafas inmobiliarias o financieras y los ofrecimientos públicos y engañosos de servicios inexistentes.
Posiblemente el problema más importante que se plantea en relación con este delito es el de su compatibilidad con el subtipo agravado de estafa del nº 6 del art. 250.1 CP, es decir cuando el delito de estafa revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación o a la entidad del perjuicio.
Ciertamente no han faltado ocasiones en la que esta Sala (SS. 18.11.93 y 16.6.99), llegó a declarar la incompatibilidad de ambas normas, debiendo prevalecer la aplicación del art. 250.1.6 en virtud del principio de especialidad, conforme a lo dispuesto en el art. 8.1 CP, alegándose también, a favor de la incompatibilidad de dichos preceptos, la vulneración del principio non bis in idem. Esta solución es sin duda la correcta, cuando aisladamente consideradas, ninguno de los delitos de estafa que determine la existencia del delito masa merezca la consideración de "especial gravedad" atendido el valor de la defraudación o la entidad del perjuicio causado.
Ahora bien -como ya hemos argumentado en relación al delito continuado- si entre las infracciones integradas en el delito masa hubiese una o más subsumibles en el art. 250.1.6 CP, la solución es bien distinta, es decir, el inciso 2 del apartado 2 del art. 74 y el subtipo agravado referido, son perfectamente compatibles y ello por la sencilla razón de que en tales supuestos no se conculca el principio non bis in idem desde el momento mismo en que para producir ese doble efecto se utilizan dos modos distintos de valorar y que, de no entenderse así quedaría burlada la voluntad del legislador de penar más gravemente las estafas reiteradas, de particular gravedad y colectivas, pues, la pena del subtipo agravado de estafa podría ser sensiblemente igual a la del delito continuado, deviniendo éste entonces superfluo, mucho más si se tiene en cuenta que las razones de agravación a que responde el segundo inciso del apartado 2º del art. 74, y el nº 6 del art. 250.1, obedecen a diferentes criterios (SSTS. 2.3.2001, 8.3.2002, 10.9.2004).
Como hemos dicho en STS. 435/2010 de 3.5, con cita de la STS. 439/2029 de 14.4 "El delito con sujeto pasivo masa se integra por dos elementos propios: la notoria gravedad y una generalidad de personas. Lo notorio según el diccionario RAE es "lo público y sabido de todos" o, dicho de otro modo, lo que es conocido públicamente, lo que es evidente y no ofrece dudas - Diccionario del Español Actual-. Lo notorio unido al sustantivo gravedad, en clave económica, nos lleva a una gravedad económica fuera de toda discusión, y claramente diferente a la nota de especial gravedad del art. 250.1-6º del Código pena, no es una gravedad reforzada sino algo distinto".
Respecto al segundo elemento definidor es la existencia de "una generalidad de personas" -expresión se encuentra también en el art. 65 LOPJ apartado 1 -c) al asignar a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional las defraudaciones "....que produzcan o puedan producir.....perjuicio patrimonial en una generalidad de personas....".
En una primera interpretación del concepto, la gramatical, se entiende que generalidad de personas no es equivalente, sin más, a pluralidad de personas, generalidad del latín generalitas, supone equivalencia a universalidad, siendo utilizada por los escritores romanos como semejante a público. Según el diccionario de la Real Academia , en su primera acepción es igual a "mayoría", muchedumbre o casi totalidad de los individuos u objetos que componen una clase o todo sin determinación a persona o cosa particular". Fuera de la pura literalidad semántica, generalidad deriva de general, que se aplica por oposición a "especial" o "particular", es lo que es todo o todos o para todo o todos.
La jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el término generalidad como semejante a una importante pluralidad de sujetos pasivos. Así, dice el auto de 25.3.2003 debe entenderse, en principio, una multitud o una cantidad indefinida de personas, y en la STS. 439/2009 de 14.4 "generalidad de personas" hace referencia a un grupo numeroso de personas, incluso indeterminado que no tiene porqué tener un vinculo común, salvo el de ser destinatarios a la actividad ilícita del autor", o en la STS. 129/2005 de 11.2 "una colectividad indeterminada y defensa de individuos".
Bien entendido que ambos elementos deberá concurrir, es decir, debe existir un número significativo de personas que han tenido un perjuicio concreto y que dado el número de víctimas la suma de todos los perjuicios hace que pueda hablarse de notoria gravedad.
Esta Sala ha interpretado restrictivamente el precepto (ver autos 29.10 y 23.11.98) pero estimó que constituían generalidad de personas unos hechos en los que había 546 perjudicados. En auto 8.5.91 un numero que se aproxime al medio centenar y en el auto de 20.9.2005 consideró lo mismo en un caso en el que aparecían inicialmente perjudicadas más de 45 empresas, si bien eran casos relativos a la competencia de la Audiencia Nacional , art. 65, apartado 1 c) LOPJ. Sin embargo en la STS. 129/2005 de 11.2, rechazó su aplicación con un perjuicio de 11 millones pesetas y 45 personas, y la STS. 439/2009 de 14.4, consideró el hecho de notoria gravedad y los perjudicados una generalidad de personas, en un supuesto de 1797 compradores de vivienda y un perjuicio total de más de 25.000.000 E.
En el caso que se analiza se trata de 53 personas físicas y 8 personas jurídicas con un perjuicio total de unos 8.000.000E, supuesto que estaría ciertamente en el limite por cuanto si bien concurrían la notoria gravedad del perjuicio puede cuestionarse la indeterminación de los perjudicados al estar estos perfectamente individualizados. No obstante esta Sala considera que, dada la pena concreta que se ha impuesto a este recurrente, 9 años prisión, el motivo carece de efectos prácticos por cuanto considerando los hechos como un delito continuado del art. 250.1.1.6º con aplicación del art. 74.1 CP, y excluyendo las especiales reglas penológicas del inciso segundo del art. 74.2, aquella pena podría haber sido igualmente impuesta. En efecto al ser de aplicación el art. 250.2, el marco penológico estaría entre 4 y 8 años prisión, pena que podría subirse hasta la mitad inferior del grado superior, art. 74.1 CP, esto es 8 años y 1 día a 10 años prisión.
[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]
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